IBCCRIM vs. IBCCRAU

Existe entre os juízes federais um divertido debate informal que tenta classificar os juízes criminais em duas espécies: os membros do IBCCRIM e os membros do IBCCRAU.

Os membros do IBCCRIM - termo emprestado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - seriam os juízes que cultuam o garantismo penal como um valor sagrado. Os direitos fundamentais do acusado estariam acima de tudo e de todos e deveriam ser considerados como conquistas inegociáveis da humanidade. Seria melhor inocentar cem criminosos do que punir um inocente: eis o hipotético lema desse grupo.

Já os membros do IBCCRAU seriam os juízes que vestem a camisa do combate à criminalidade. Para eles, o juiz não deveria se conformar com a impunidade e deveria agir ativamente para garantir o sucesso e a efetividade da sanção penal. Qualquer decisão mais liberal que frustre a possibilidade de se punir um bandido é vista com desconfiança. Seria aceitável sacrificar algumas garantias do acusado em benefício da sociedade: eis o lema dos membros do IBCCRAU. E “crau” na bandidagem…

Os membros do IBCCRIM criticam os membros do IBCCRAU dizendo que a sua obsessão em descobrir a verdade custe o que custar interfere, ainda que inconscientemente, na sua imparcialidade. Por isso, defendem que não deveria ser papel do juiz se preocupar com o combate à criminalidade, mas tão somente julgar com parcimônia e equilíbrio, mantendo-se eqüidistante das partes. Não concordam com a aplicação rigorosa da lei penal, pois, na sua ótica, os criminosos são, na verdade, vítimas do sistema, e que a solução para os problemas de violência na sociedade não estaria no aumento das penas, mas sim em uma melhor redistribuição de renda e no aumento progressivo da educação do povo. Defendem que o papel principal do direito penal não deveria ser o aprisionamento, mas a ressocialização. O direito criminal não deveria servir como um instrumento de vingança, mas de reinserção do criminoso na sociedade.

Já os membros do IBCCRAU ironizam a ingenuidade do garantismo romântico pregado pelos membros do IBCCRIM, especialmente no que se refere à criminalidade organizada. Afinal, seria ilusão pensar que os criminosos são, em todos os casos, pessoas de bom coração, dispostas a se converterem em santos só na base da conversa. Passar a mão na cabeça desses bandidos seria compactuar com a impunidade e reforçar a crença popular de que a Justiça Penal só pune os pretos, pobres e putas, e que as leis, assim como as serpentes, só picam os descalços. Por isso, sustentam que os juízes devem aplicar a sanção penal com todo o rigor permitido pela lei.

Essa dicotomia entre IBCCRIM versus IBCCRAU, embora divertida quando caricaturada, reforça uma falsa idéia de que existe uma necessária tensão entre a proteção das garantias fundamentais e a efetividade do processo penal. É como se fossem dois valores inconciliáveis que não se harmonizam em hipótese alguma: quanto mais garantias forem dadas ao acusado, menor seria a efetividade do processo penal e vice-versa.

Se eu fosse metido à Alexy, diria, só por embuste, que o grau de satisfação de G (sendo G, as garantias processuais) invariavelmente afetaria, nessa visão equivocada, o grau de satisfação de E (sendo E, a efetividade do processo). A partir daí, faria uma representação gráfica, à moda dos economistas, de modo que essa tensão seria ilustrada pela seguinte curva de indiferença:

Mas como não sou Alexy, e prefiro a simplicidade argumentativa, volto ao meu método de pensar…

Não acho que exista uma dicotomia entre garantismo e efetividade. Penso, pelo contrário, que é perfeitamente possível que o processo penal seja ao mesmo tempo efetivo e garantista.

Por honestidade acadêmica, devo dizer que essa idéia não é minha, mas de um grande amigo meu: Fernando Braga Damasceno, que desenvolveu sua dissertação de mestrado na UFC justamente sobre “A Investigação Penal Garantista”. No referido trabalho, Fernando tentou demonstrar que é possível compatibilizar a efetividade da investigação criminal com o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo. Na sua ótica, assim como uma indústria consegue ser mais produtiva sem afetar a segurança dos trabalhadores ou dos consumidores, também o processo penal pode ser eficaz sem sacrificar os direitos dos acusados. (A mesma analogia pode ser feita com os meios de transporte: os aviões são mais rápidos e mais seguros do que os automóveis, por exemplo). Desse modo, a situação ideal para a sociedade e para o indivíduo seria desenvolver um modelo de processo que tanto respeitasse as garantias constitucionais quanto atingisse efetivamente a sua função principal, que é proporcionar o cumprimento da norma penal observando os parâmetros éticos estabelecidos nas leis, na Constituição e em tratados internacionais.

Dentro dessa lógica, a partir de agora, vou continuar com minha argumentação sempre tendo como inspiração as idéias do Fernando.

Para compreender que não há incompatibilidade entre a busca da efetividade do processo penal e a proteção aos direitos fundamentais é necessário, antes de tudo, ter em mente que o direito penal é também um instrumento de proteção dos direitos fundamentais da vítima. Já demonstrei isso em outra oportunidade (aqui e aqui). A criminalização de algumas condutas é um mecanismo necessário à proteção de diversos direitos fundamentais (vida, liberdade, privacidade, propriedade etc.). A sanção penal serve para desestimular a prática de atos atentatórios aos bens jurídicos considerados como fundamentais pelo constituinte e pelo legislador. Um criminoso é, no fundo, um violador da dignidade humana e, como tal, merece ser punido, inclusive com aplicação de penas restritivas de liberdade, caso a conduta seja de tal forma grave que essa medida extrema se justifique.

Esse mesmo raciocínio se aplica tanto aos crimes que atingem diretamente bens jurídico-fundamentais, como o homicídio, o seqüestro, o roubo ou o estupro, como também em relação aos crimes que impedem o Estado de garantir uma vida digna para todos. A corrupção, por exemplo, também é uma grave violação aos direitos fundamentais, já que o desvio de verbas públicas fatalmente reduzirá a quantidade de dinheiro para prestar os serviços sociais básico, privando grande parcela da população de usufruírem os direitos econômicos, sociais e culturais estabelecidos constitucionalmente.

Por isso, um Estado que queira ser qualificado como “democrático de direito” deve não apenas respeitar os direitos dos cidadãos, mas também deve fazer com que os particulares não violem esses direitos, através da aplicação de sanções que punam condutas contrárias aos valores constitucionais. Punir um crime é agir em conformidade com o dever de proteção dos direitos fundamentais.

O problema é que nem todo criminoso anda com um carimbo na testa admitindo a sua culpa. O criminoso, pelo contrário, costuma ocultar-se para não ser descoberto. Ele tenta escapar da punição a todo custo. Os crimes, de um modo geral, são praticados na surdina, de forma dissimulada, com vários subterfúgios para dificultar a descoberta de sua autoria e materialidade. Na fase de investigação, o Estado sempre estará em desvantagem em relação aos criminosos, especialmente os criminosos mais poderosos, que, além de recursos financeiros, possuem influência para interferir no resultado final da investigação.

Essa desvantagem é agravada pelo fato de que, por razões óbvias, não se pode obrigar ninguém a produzir provas contra si mesmo. Dito de outro modo: o acusado não tem o dever de colaborar com a investigação instaurada contra sua pessoa, embora também não tenha o direito de prejudicar a atividade investigatória, destruindo provas, intimidando ou aliciando testemunhas.

Diante disso, o Estado, através da investigação criminal, tentará descobrir a verdade dos fatos (ainda que seja uma verdade aproximada e provável, pois nunca se conseguirá um grau de certeza absoluta), colhendo indícios capazes de demonstrar a materialidade e autoria do delito, já que é dele (Estado) o ônus de reunir provas capazes de justificar a punição. Aqui a atividade estatal é extremamente delicada, pois, como o investigador não possui muitos dados confiáveis (senão sequer precisaria investigar), terá que avançar por um caminho desconhecido que, eventualmente, poderá atingir a privacidade e a liberdade de pessoas inocentes, que não têm nada a ver com o crime cometido. As garantias processuais visam, sobretudo, limitar a atividade estatal no intuito de minimizar a violação da privacidade e da liberdade de pessoas potencialmente inocentes.

Um detalhe importante é que as garantias processuais não impedem o Estado de investigar o crime. É falsa a tão propagada idéia de que a declaração de direitos é a Magna Carta dos criminosos. O Estado, na verdade, tem a obrigação de investigar, processar e punir os crimes cometidos contra os direitos fundamentais, conforme se viu. As garantias processuais exigem tão somente que a atividade estatal de investigação, processamento e punição dos crimes ocorra dentro de parâmetros éticos compatíveis com a dignidade do suspeito/acusado. O réu não pode ser um mero objeto da atuação estatal, já que todo ser humano deve ser tratado como um sujeito de direitos dotado de dignidade, que merece respeito e consideração de todos os agentes públicos.

A existência de mecanismos garantistas dentro do processo penal visa não somente resguardar a dignidade do acusado, mas também permitir que a verdade venha à tona da forma mais racional e transparente possível, de modo a permitir que a sanção penal – que é uma das mais graves restrições à liberdade – seja baseada em elementos confiáveis e não em meros caprichos pessoais do magistrado destituídos de embasamento concreto. Uma confissão mediante tortura, por exemplo, não é aceita como prova somente porque viola a integridade física e moral do suspeito, mas também porque as pessoas que sofrem torturas são capazes de assumir qualquer crime para escapar do sofrimento, enfraquecendo bastante a veracidade do depoimento. Do mesmo modo, uma prova obtida mediante invasão domiciliar, sem ordem judicial, além de violar a intimidade do suspeito, tem maiores chances de ter sido “plantada” pela autoridade policial.

O processo penal ético é aquele que consegue, ao mesmo tempo, dar resultados concretos sem ferir as garantias processuais do acusado. Entre essas garantias, merecem destaque a observância da imparcialidade do julgador, a devida justificação das medidas restritivas de direitos fundamentais e o controle objetivo de toda a atividade estatal, com a ampla participação de todos os envolvidos na dialética do processo.

Dentro desse contexto, pode-se dizer que os “membros do IBCCRIM” estão, em grande parte, corretos quando ressaltam a importância das garantias processuais.

Também estão corretos quando apontam a necessidade de que o julgador mantenha certo distanciamento da atividade investigatória, de modo a não afetar a sua imparcialidade. Afinal, é inegável que, quando um juiz autoriza uma medida drástica de restrição de direitos (como decretar uma prisão cautelar, uma busca e apreensão domiciliar ou uma interceptação telefônica), esse magistrado acaba, psicologicamente, sendo pressionado para reconhecer a validade de sua ordem. É muito difícil um juiz decretar uma prisão e reconhecer que se equivocou. Por isso, o ideal seria que o juiz que participa da investigação não fosse o mesmo juiz que julgue o processo, conforme apregoa o garantismo penal.

Sendo assim, não há que se censurar os juízes que defendem a observância intransigente dos direitos fundamentais do acusado.

O grande “pecado” dessa corrente de pensamento é achar que a alta criminalidade precisa de ressocialização e não de prisão. Não se pode querer equiparar as motivações psicológicas que levam um pobre adolescente semi-analfabeto e alienado culturalmente a roubar um relógio ou um tênis com as motivações psicológicas que levam um empresário a escolher o caminho da corrupção e da fraude. O jovem assaltante do exemplo não precisa mesmo ser encarcerado e jogado num presídio imundo e super-lotado que somente fará com que ele aumente o ódio pela sociedade e aprenda novas técnicas criminosas. Ele necessita sim de educação, emprego e de uma nova oportunidade de vida. Já o bandido do crime organizado, aqui incluído o criminoso de colarinho branco, não escolheu o caminho da ilicitude por falta de opção, como se a sociedade opressora fosse culpada pela sua situação. Não! Foi uma escolha consciente e bem planejada, movida unicamente pela ganância, pela vontade de ficar rico, de se tornar poderoso e de adquirir status perante seus pares. Essas pessoas, em regra, não sentem vergonha do ato que praticaram. Eles não estão nem aí para o prejuízo que causaram à sociedade. É como se o dinheiro que eles se apropriaram não tivesse dono. Sua frieza é do tamanho do seu ego e da total indiferença que eles sentem pelas instituições públicas.

Para o criminoso de gravata, não há, em regra, necessidade de ressocialização, pois eles já são bem relacionados socialmente, costumam ser bons vizinhos e pais de família responsáveis. O que eles precisam é de um bom castigo para não repetirem a conduta gananciosa que praticaram. É preciso mostrar para o resto da população que o crime não compensa. A prisão é sim uma resposta adequada e necessária para punir tais condutas, sem prejuízo de uma pesada sanção financeira para que o criminoso não possa usufruir dos benefícios patrimoniais conquistados com o ilícito e possa ressarcir o dano causado à sociedade.

Os membros do IBCCRAU também têm sua dose de razão quando dizem que o juiz não pode ficar indiferente diante da criminalidade organizada. Há bandidos e bandidos. Os métodos que a alta criminalidade utiliza para ocultar o crime e escapar da aplicação da pena são extremamente sofisticados e complexos. Envolvem múltiplas operações bancárias internacionais, com uso de laranjas e paraísos fiscais; envolvem a corrupção de agentes públicos envolvidos na investigação; envolvem a ameaça de testemunhas e a destruição de documentos; envolvem a utilização do próprio sistema judiciário como entrave ao andamento das investigações; envolvem o manejo de recursos protelatórios para garantir a eternização do processo penal; chega-se ao ponto de envolver a própria aprovação de leis que dão um manto de legalidade à sua conduta!

Se o juiz não estiver atento para perceber isso e preferir se manter “neutro” enquanto expedientes como esses são utilizados para garantir a ineficácia do processo penal, então é melhor ele deixar a toga de lado, pois sua função perde todo o sentido. Afinal, o papel do juiz criminal não é somente garantir a absolvição dos inocentes, mas também fazer com que os criminosos sejam efetivamente punidos.

Restringir a liberdade de um ser humano não é uma atividade prazerosa, a não ser para os sádicos. Porém, deixar uma violação a direitos fundamentais impune é revoltante. É da essência do ser humano se indignar diante de uma situação de injustiça. O juiz criminal deve saber que um dos pontos essenciais da sua atividade é garantir que as condutas ilícitas não fiquem sem uma enfática resposta estatal caso fique comprovada a autoria e a materialidade do delito.

Por tudo isso, não acho que nem os juízes do IBCCRIM nem os do IBCCRAU estão totalmente certos nem totalmente errados. Ambos têm a sua parcela de razão e a sua parcela de alopração. É preciso combater a criminalidade, especialmente a organizada, sem desrespeitar as garantias processuais. Urge tentar encontrar uma terceira via. Pensei no nome IBCCRÉU, mas algo me diz que não vai pegar…

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Para que as palavras acima não fiquem no vazio, passo a dar um exemplo de como tudo isso funcionaria na prática.

O processo é o HC 94016, julgado pelo STF.

Síntese dos fatos: o réu/paciente era um russo chamado Boris Abramovich Berezovsky, que teve que fugir da Rússia por conta de seus negócios escusos e em razão de disputas pelo poder político e econômico. Hoje, mora na Inglaterra. A Inglaterra, vale ressaltar, é um país que tem adotado sem qualquer crise de consciência a idéia de que o dinheiro não tem cheiro e recebe milionários do mundo todo que não precisam justificar a origem de suas fortunas.

Aqui no Brasil, Boris Berezovsky responde a processo penal por envolvimento em crimes financeiros envolvendo a empresa MSI, representada pelo iraniano Kia Joorabchian, e o clube de futebol Corinthians, provável futuro campeão da série B do campeonato brasileiro de 2008.

Durante o interrogatório judicial dos réus, a banca de advocacia que defende Boris Berezovsky foi impedida pelo juiz da causa de formular perguntas aos demais co-réus. Por conta disso, impetraram habeas-corpus alegando cerceamento de defesa.

O Supremo Tribunal Federal acolheu o pedido e, em conseqüência, anulou “desde os interrogatórios judiciais dos demais co-réus, inclusive, realizados sem a co-participação da defesa do paciente —, processo-crime contra ele instaurado para apurar suposta prática do crime de lavagem de dinheiro no curso de contrato de financiamento mantido entre sua empresa e clube de futebol”, determinando “a realização de novos interrogatórios, assegurada, desde já, ao paciente, mediante regular e prévia intimação de seu advogado, a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa ordem em favor desses mesmos co-réus” (informativo 520 do STF). A decisão liminar pode ser lida aqui.

A decisão do STF, na parte em reconhece o direito do advogado de formular perguntas aos co-réus, atende com perfeição a idéia de um processo garantista. A verdade tem muito mais chances de vir à tona quando o debate processual é ampliado, de modo que é importante, para se alcançar o desiderato de um julgamento justo e confiável, que os advogados possam formular perguntas independentemente de quem seja o réu. Vários juízes, eu inclusive, já admitiam, antes mesmo da mudança do CPP, que as informações colhidas pelo interrogatório judicial fossem complementadas por meio de perguntas realizadas pelos advogados ou membros do ministério público presentes na audiência. Assim, merece aplauso esse tópico da decisão.

Por outro lado, a anulação de todos os atos processuais, inclusive o interrogatório, vai contra o espírito de efetividade do processo. Caso houvesse uma preocupação com a efetividade, bastaria determinar a repetição do ato do ponto em que parou, aproveitando-se todo o conteúdo de informações que já foram até então produzidas. Sequer seria necessário repetir o interrogatório na íntegra: bastaria designar nova audiência, convalidando as perguntas já respondidas e, ato contínuo, seria dada oportunidade para os advogados formularem as suas perguntas. Vale lembrar que o interrogatório, conforme a legislação processual em vigor, pode ser realizado a qualquer tempo.

Anular todo o processo, jogando no lixo inúmeras informações que já foram colhidas em atos complexos e trabalhosos, seria o mesmo que queimar um livro inteiro que contém um erro digitação que poderia ser corrigido com um simples “liquid paper”. Aliás, esse analogia nem é tão perfeita: bastaria ser acrescentada uma folha com uma “errata” esclarecendo a informação supostamente equivocada. O STF, na minha ótica, abateu pássaros com canhões.

Por Geoge Marmelstein, juiz federal e professor de Direito Constitucional.