Validade das Provas Ilícitas...

Em razão da atualidade do tema, vale refletirmos:

A NOTÍCIA:

Condenação derrubada
Provas ilícitas devem ser repudiadas, diz ministro

As provas obtidas por meios ilícitos devem ser repudiadas por mais relevantes que sejam os fatos apurados. O entendimento é do ministro Celso de Mello, que anulou sentença do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

A segunda instância condenou Sérgio Augusto Coimbra Vial por crimes de estelionato e falsificação de documento particular, em concurso material. Com o entendimento de Celso de Mello, foi restabelecida sentença de primeiro grau que descartou a denúncia contra o réu por ser embasada em prova ilícita.

De acordo com a primeira instância, agentes policiais, que resolveram apurar outros supostos delitos que teriam sido cometidos pelo condenado, forçaram a entrada no quarto de hotel em que Sérgio Augusto ocupava. Lá, localizaram e apreenderam outras provas, que resultaram na abertura de um novo processo criminal e terminaram em outra condenação pelo TJ do Rio.

A defesa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Alegou a ilicitude da prova, que teria sido apreendida sem mandado de busca e apreensão, o que caracterizaria o desrespeito ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

O STJ decidiu manter a sentença do TJ-RJ por apontar “insuficiência fática” para esclarecer os termos do mandado de prisão cumprido contra o acusado.
Para o ministro Celso de Mello, o juiz de primeiro grau deixou explícito que agentes policiais invadiram o quarto de hotel de Sérgio Augusto contra a vontade dele, quando estavam cumprindo um mandado de prisão expedido por motivo de outro processo. O mandado de prisão, porém, não viabilizaria a busca e apreensão de objetos que se encontravam no apartamento para que servissem como prova em outro processo criminal.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2007

O COMENTÁRIO:

http://promotordejustica.blogspot.com/ (Promotor de Justiça de 1ª. Instância - - ) 04/04/2007 - 12:06

Sobre o tema interessante o seguinte articulado:

Reflexões sobre as chamadas “provas ilícitas” – meios ilícitos de provas que provam...

Marcelo Batlouni Mendroni SÃO PAULO - A propósito das chamadas provas ilícitas, ou produzidas por meios ilícitos, analisemos, antes de mais nada, o seguinte esquema:

1) a prova é considerada ilícita porque seja produzida de forma ilícita;

2) produzida de forma ilícita significa produzida de “forma” a contrariar o ordenamento jurídico (normalmente a liberdade individual da pessoa objeto da prova);

3) mas a prova destina-se a “provar” algum fato ilícito , no Direito Processual Penal, um crime já praticado;

4) fato ilícito já praticado é aquele que contraria o ordenamento jurídico (abala a ordem pública);

Assim, de forma grosseira, pode-se dizer que: crime é fato típico, antijurídico e culpável; prova ilícita é fato antijurídico.

Crime: instituto de Direito Penal.

Prova ilícita: instituto de Direito Processual Penal. Mas...Processo Penal = instrumento do Direito Penal.

Estamos diante de duas situações que contrariam o ordenamento jurídico:

- o primeiro: praticado com a finalidade de ofender a ordem pública;

- o segundo: praticado com a finalidade de coibir aquele primeiro, que contrariou a ordem pública.

O problema: o que fazer se, sem a “prova ilícita”, não se viabiliza à Justiça (pelo menos eficazmente) coibir a prática criminosa, ao passo que, podendo fazer uso daquela “prova ilícita”, se viabiliza? Deve a Justiça, sabedora da infração por esses meios, simplesmente cruzar os braços, e contentar-se em manter-se inerte para que a impunidade prevaleça? Ou, por outro lado, pode e deve a Justiça valer-se das chamadas “provas ilícitas” quando se trate de crime de ação penal pública, em nome da ordem pública e valendo-se da condição de poder público? Em outras palavras, em medição de pesos e contrapesos, o que deve ser privilegiado: o direito individual ou a ordem pública? Evidentemente que, na confrontação pura e simples, esta.

De outro lado, obrigar a Justiça a lutar, por exemplo, contra o crime organizado sem a utilização de artifícios que acabam possibilitando a prática destas “violações às liberdades individuais” (em nome da necessidade de proteção da ordem pública), equivaleria a obrigar o médico a utilizar somente aspirina para combater o câncer, quando devesse prescrever quimioterapia (ou tratamento à base de drogas), muito embora esta venha causar efeitos colaterais.

Nesta analogia, da mesma forma que deve ser proibida utilização de drogas pela população, esta utilização é autorizada, até legalmente, quando se trate de situação crítica (de crise), onde somente a droga revela-se possivelmente necessária ao salvamento de uma vida.

A solução: Entende-se por “prova” algum fato que, inequivocamente, comprove a existência de outro fato. Assim, esta “prova” é alcançada por determinados meios, os chamados “meios de prova”, que podem ser lícitos ou ilícitos. Em outras palavras, para que alguém venha a coletar alguma prova, praticará uma determinada conduta, que pode lícita ou ilícita. Este será o caminho percorrido para alcançar o outro fato, que demonstre aquele anterior. Uma vez obtido, ou ele revela uma conclusão positiva ou negativa em relação àquele outro.

Esta operação de raciocínio será executada, em última análise, pelo juiz. A ele, portanto, devem ser levadas todas estas “provas”, ou fatos, para que a decisão possa efetivamente ser baseada através do livre convencimento.

Por conclusão e por evidente, as “provas” não são lícitas ou ilícitas, simplesmente são eficazes ou não para demonstrar a verdade da existência de outro fato. Os que podem ser lícitos ou ilícitos são os meios através dos quais se chega àquela “prova”.

Ora, se as “provas” demonstram ou não a verdade de outro fato - em nome do princípio processual - “A busca da verdade real” - todas, absolutamente todas as provas, indistintamente deveriam, a priori ser admitidas, independente do meio, lícito ou ilícito, criminoso ou não, de como foram obtidas. Decorre daí que, evidentemente, aquele que produziu uma prova através de um meio ilícito, ou criminoso, evidentemente praticou um ato ilícito (civil) ou típico penal (crime) e portanto deverá responder pelos mesmos.

Em outras palavras, se o meio utilizado pelo agente (seja o advogado de defesa, o assistente de acusação ou o promotor de Justiça) constitui-se em uma outra conduta, que, sendo ilícita, deve ser devidamente apurada, mas à parte; enquanto aquela “prova” obtida deve valer sempre e ser admitida nos autos do processo para fins de demonstração da verdade real.

Portanto, apesar de sua clareza conclusiva quase matemática, esta lógica contraditória não passa de mera teoria que sucumbe à literalidade do artigo 5°, LVI ,da Constituição Federal, que estabelece: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

O dispositivo traz indiscutível clareza, em sentido oposto a tudo o que acima relatamos; em termos.

O fato é que, sendo a Constituição Federal a Lei Maior - a chamada Carta Magna - que rege todas as outras leis do país, obedecendo-se, evidentemente o seu disposto, há que se fazer algumas ressalvas em termos de “provas obtidas por meios ilícitos”.

No mesmo artigo 5° da Constituição Federal, encontram-se outros inúmeros princípios que contemplam outros direitos igualmente protegidos, como por exemplo, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, a propriedade, etc..Assim, em matéria de obtenção de provas obtidas por meios ilícitos, há que se confrontar os princípios basilares previstos nos dispositivos da Constituição Federal e, portanto, aparentemente, com igual força. Em caso de “empate” na literalidade dispositiva, há que se buscar outros meios de desempate, de forma que, havendo necessidade de confrontação de ambos, algum dos direitos deva prevalecer sobre os outros.

E como resolver?

Mais uma vez deve o intérprete socorrer-se do bom senso.

Evidentemente que alguns dos direitos são mais valiosos que os outros. Exemplo claro disso é o direito à vida, que é o maior de todos. Não há direito que tenha maior valor do que a própria vida, e portanto qualquer outro, quando confrontado evidentemente perderá. O exemplo da confrontação de necessidade de prolação de uma vida com a privacidade de uma conversa telefônica traduz de forma clara que, no caso de haver imperiosa necessidade de, utilizando-se de uma prova obtida por meio ilícito (ilegal/criminoso), seja possível salvar uma vida humana; evidente que deverá ser aceito e admitido nos tribunais, não obstante o expressamente previsto na Constituição Federal. Temos aí a famosa confrontação de pesos e contra-pesos. É o que a doutrina moderna chama de “Princípio da Proporcionalidade” (do direito alemão, VerhältnismäBigkeitsgrundsatz).

Não admitir provas obtidas por meios ilícitos será contrariar o “Princípio do Livre Convencimento” consagrado e enraizado há muito pelo processo penal moderno, na medida em que se obrigue o juiz a fechar os olhos à realidade, à tão buscada realidade, à “busca da verdade real”, a qual deve ser perseguida com esforços quase sem medida.

Desnecessário referir, por óbvio, que provas obtidas por meios de tortura ou condutas similares deverão ser rechaçadas, porque jamais serão capazes de gerar no juiz a conclusão da sua real veracidade. Se alguém é torturado para confessar algum fato, a primeira conclusão, e que afasta qualquer outra, é a de que o sujeito confessou simplesmente para ver-se livre daquela situação, e aquilo que ele confessou pode na verdade ser a mentira que se deseja extrair-lhe. A prática de tortura evidentemente deve ser energicamente coibida.

Pois bem, considerando essa inafastável conclusão - de que o processo possa eventualmente acabar servindo como instrumento da injustiça; não há como se distanciar da conclusão de ser inevitável a apreciação pelo juiz de todas as provas trazidas aos autos, mesmo as obtidas por meios ilícitos, para uma análise ampla, genérica e pormenorizada de todas, para daí extrair o seu convencimento sobre a certeza em relação à verdade real. Tudo haverá de interessar e ser sopesado pela consciência do juiz, sempre em prol da “busca da verdade – a real”. Deverão ser dispensados esforços de toda natureza para que a verdade processual coincida com a verdade real. Admite-se, entretanto, que ainda assim falhas e erros advirão, e ainda assim inocentes poderão ser sentenciados e culpados absolvidos; mas o que se deve buscar é minimizar até o limite do possível a prática das injustiças entre os homens.

www. ultimainstancia.com.br - em maio de 2005.