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10 de setembro de 2008

Direitos Fundamentais e Impunidade: em defesa da aplicação do princípio da proibição de abuso de direitos fundamentais


Por George Marmelstein, juiz federal e professor de direito constitucional

Direitos Humanos para Humanos Direitos?

Há uma grande parcela da sociedade que não vê os direitos fundamentais com bons olhos. Imagina-se que eles protegem apenas criminosos. Costuma-se dizer que cidadãos “de bem” não precisariam de direitos fundamentais, ou então que apenas os “humanos direitos” mereceriam ser titulares de “direitos humanos”.

Essa é uma visão extremamente equivocada. Primeiro, porque reduz os direitos fundamentais às garantias do processo penal, quando eles são muito mais do que isso. Segundo, porque acredita que seja possível dividir a sociedade em mocinhos e bandidos, quando muitas vezes são os tais “humanos direitos” que oprimem, discriminam e, como conseqüência, geram, num efeito bumerangue, a violência que tanto os assusta. Como já disse o poeta Bertold Brecht, “do rio que tudo arrasta, se diz violento. Mas ninguém diz violentas as margens que o comprimem”.

Mesmo assim, não há como negar que existe uma visão distorcida dos direitos fundamentais por parte de algumas entidades de proteção aos “direitos humanos” e de alguns juristas brasileiros. Há um certo fundamentalismo em favor das garantias processuais penais que, em doses exageradas, pode eventualmente levar à impunidade. E os direitos fundamentais não compactuam com a impunidade. Na verdade, esses direitos são instrumentos de proteção à dignidade humana e à limitação do poder. Logo, não podem servir justamente para acobertar práticas criminosas que violem essa dignidade. Não se trata de colocar as “razões de Estado” acima da proteção dos indivíduos, porque, se assim fosse, a razão de ser dos direitos fundamentais – que é a limitação do poder estatal – desapareceria. O que se deseja é tão somente impedir que os direitos fundamentais sejam invocados para evitar a punição de comportamentos que atentem contra a própria dignidade humana. Essa idéia é conhecida como princípio da proibição de abuso dos direitos fundamentais, que será explicado neste texto.
Direitos Fundamentais e Dever de Proteção

Todo direito fundamental gera para o Estado um dever de respeito, proteção e promoção. Ou seja, o Estado tem o dever de respeitar (não violar o direito), proteger (não deixar que o direito seja violado) e promover os direitos fundamentais (possibilitar que todos usufruam o direito).

Para os fins deste texto, é suficiente mirar nosso enfoque para o chamado dever de proteção. Em razão desse dever, o Estado tem a obrigação de proteger os direitos fundamentais, impedindo a sua violação por quem quer que seja. Isso inclui, muitas vezes, o dever de criminalizar e de punir as violações aos direitos fundamentais, como forma de desestimular o desrespeito aos valores constitucionais pelos particulares. Aliás, é o que se extrai do artigo 5º, inc. XLI, da CF/88: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos vem sistematicamente considerando como violação ao dever de proteção a não apuração, de forma rápida, dos crimes praticados em detrimento dos direitos humanos/fundamentais. Para a Corte, a impunidade dos criminosos, entendida como a falha em seu conjunto de investigação, persecução, captura, processo e condenação, ofende os direitos das vítimas. Há, portanto, uma obrigação do Estado de “investigar seriamente, com os meios ao seu alcance, as violações cometidas no âmbito de sua jurisdição, a fim de identificar os responsáveis, impor-lhes as sanções pertinentes e assegurar à vítima uma adequada reparação”. E mais:

“Se o aparelho do Estado agir de modo que tal violação fique impune e não se restabeleça, enquanto possível, a vítima na plenitude dos seus direitos, pode-se afirmar que não cumpriu o dever de garantir o livre e pleno exercício às pessoas sujeitas à sua jurisdição. O mesmo é válido quando tolerar que os particulares ou grupos dos mesmos ajam livre ou impunemente em menoscabo dos direitos humanos reconhecidos na Convenção”[1].

Vale lembrar que os crimes mais graves quase sempre representam violações aos direitos fundamentais. Por exemplo, um homicídio brutal, praticado com crueldade e frieza, é uma violação clara ao direito fundamental à vida. Um estupro é um manifesto desrespeito à integridade física e moral da mulher e, portanto, uma afronta à sua dignidade. Um seqüestro viola a liberdade; um roubo, a propriedade. Uma apropriação indevida de verbas públicas significa privar boa parcela da população de receber os direitos sociais garantidos constitucionalmente. E assim por diante.

O direito penal é, nesse sentido, um instrumento de proteção de direitos fundamentais, sobretudo nos casos em que o bem jurídico-penal protegido for um valor constitucional.

Quando um indivíduo pratica um crime no qual o bem jurídico é um valor ligado à dignidade da pessoa humana é dever do Estado (dever de proteção) agir para que essa violação a direitos fundamentais seja punida. E quanto mais importante for o bem jurídico violado, mais intensa deve ser a punição.

É dentro desse contexto que surge um princípio que é extremamente valioso para a correta interpretação dos direitos fundamentais: o princípio da proibição de abuso.


Em diversas declarações de direitos pelo mundo afora, há a expressa menção ao princípio da proibição de abuso de direito fundamental. Em linhas gerais, esse princípio estabelece que nenhum direito fundamental deve ser interpretado no sentido de autorizar a prática de atividades que visem à destruição de outros direitos ou liberdades. Em outras palavras: o exercício de direitos fundamentais não pode ser abusivo a ponto de acobertar práticas ilícitas/criminosas cometidas em detrimento de outros direitos fundamentais ou de valores constitucionais relevantes.

Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece o seguinte:

“Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivíduo o direito de se entregar a alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados” (artigo XXX).

Aqui no Brasil, não há uma norma constitucional expressa acolhendo o princípio da proibição de abuso de direito fundamental. Mas ele está latente no sistema constitucional brasileiro.

Basta ver inúmeras normas da própria Constituição que possibilitam a limitação ou até mesmo a perda total de direitos fundamentais quando existe abuso no seu exercício.

O domicílio é inviolável, mas pode ser invadido em caso de flagrante delito[2]. É resguardado o sigilo das comunicações, mas é possível a interceptação telefônica para fins de investigação criminal[3]. O direito de reunião é assegurado, desde que para fins pacíficos[4]. É vedada a associação ou partido político de caráter paramilitar[5]. A propriedade pode ser confiscada se estiver sendo usada para plantação ilegal de psicotrópicos, bem como será permitida a apreensão de todo bem adquirido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes[6]. A liberdade é protegida, mas é possível a prisão em caso de flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial competente[7].

Analisando sistematicamente todas essas normas, o que se conclui é que os direitos fundamentais não podem ser utilizados para fins ilícitos, até porque eles existem para promover o bem-estar e a dignidade do ser humano e não para acobertar a prática de maldades que possam ameaçar esses valores. Indo mais além, pode-se dizer que o exercício de direitos fundamentais não pode gerar uma situação de injustiça, nem pode servir de desculpa para a prática de atos moralmente injustificáveis ou para violar direitos de terceiros.

A propósito, o Pacto de San Jose da Costa Rica, já incorporado ao direito interno brasileiro, contém um dispositivo prevendo claramente o princípio da proibição de abuso de direito fundamental:

“Artigo 29 – Normas de interpretação: Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: 1. Permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; 2. Limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; 3. Excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; 4. Excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza”.

A Jurisprudência brasileira tem aplicado, ainda que inconscientemente, o princípio da proibição de abuso de direito fundamental. Afinal, como sempre defende o Ministro Celso de Mello em seus votos][8], "o estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros”

Pode-se mencionar, nesse sentido, o julgamento em que o Supremo Tribunal Federal admitiu como lícita a violação do sigilo da correspondência de um preso, pelo próprio Diretor do Presídio, sem ordem judicial, para impedir a prática de crimes, com base na Lei de Execuções Penais, que autoriza essa devassa na correspondência de presidiários[9]. A parte final da ementa representa uma amostra clara do princípio da proibição de abuso de direito fundamental: “a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.

Também vale citar uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu que um presidiário que esteja organizando crimes de dentro do presídio não poderia invocar o direito de sigilo das comunicações telefônicas para invalidar a prova produzida contra ele. Eis um trecho da ementa:

“Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para desentranhar prova (decodificação de fita magnética) feita pela polícia” (STJ, RMS 9129/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6/2/1996).

Apenas um esclarecimento acerca dos termos utilizados no citado acórdão. Em nenhum momento, ficou dito que um preso não teria direitos fundamentais. Isso seria um absurdo. O que se disse foi que o preso, por estar em uma situação especial de sujeição, não teria direito a realizar ligações telefônicas, que seria um direito próprio do homem livre. Logo, ao utilizar o telefone para se comunicar com o mundo exterior, o presidiário está cometendo um ilícito e não exercendo um direito fundamental. Assim, ele não poderia invocar o direito ao sigilo para evitar a sua condenação, já que ele não tem sequer o direito de telefonar quanto o mais o de sigilo telefônico.

Outro exemplo que pode ser citado diz respeito à busca e apreensão em escritórios de advogados.

Não há dúvida de que os escritórios de advocacia estão protegidos pela cláusula de inviolabilidade do domicílio. Existem inúmeras decisões judiciais nesse sentido. Mesmo assim, nada impede que, mediante ordem judicial fundamentada, seja determinada uma busca e apreensão nesses escritórios, caso eles estejam sendo usados para ocultar provas ou mesmo diretamente envolvidos na prática de crimes, por exemplo.

Nesse sentido, merece ser citada a elucidativa decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“O direito à inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do Advogado, dos seus arquivos e dados, da sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, não é absoluto, podendo ser afastado em caso de busca e apreensão determinada por magistrado. Naturalmente, o poder judicial também não é ilimitado, o que implicaria inutilizar, na prática, a prerrogativa profissional: o juiz só pode determinar busca e apreensão em escritório ou local de trabalho de Advogado nas precisas hipóteses do artigo 240 do Código de Processo Penal. É dizer: o direito do Advogado à privacidade do seu escritório ou local de trabalho, dos seus arquivos e dados, da sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, não vai além da medida estritamente necessária para a garantia do legítimo exercício da advocacia, em nome da liberdade de defesa e do sigilo inerente à essa atividade profissional, não podendo ser confundido com imunidade para a prática de crimes, para a ocultação de provas ou para o favorecimento de criminosos, hipóteses que legitimam plenamente a busca e apreensão determinada por magistrado”[10].

Nessa mesma linha, o STF, ao julgar um relevante processo ligado à chamada “Operação Hurricane”, na qual havia indícios de participação de autoridades públicas, inclusive magistrados, em atividades ilegais no Rio de Janeiro, admitiu a utilização da chamada prova emprestada, onde uma escuta telefônica autorizada por juiz criminal (portanto, lícita) pôde ser utilizada também para fins de apuração das responsabilidades administrativas dos envolvidos. No fundamento do julgado, o Ministro Cezar Peluso aplicou com perfeição o princípio da proibição de abuso de direitos fundamentais:

“a restrição constitucional [que apenas autoriza a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal] tem por objetivo claro preservar a intimidade, como bem jurídico privado, mas essencial à dignidade da pessoa, até o limite em que tal valor, aparecendo como obstáculo ou estorvo concreto à repressão criminal e punição de crime grave, enquanto o mais conspícuo dos atentados às condições fundamentais de subsistência da vida social. O limite da garantia da intimidade (…) não pode condescender com a impunidade (…). Nesse sentido, costuma dizer-se que a garantia constitucional não serve a proteger atividades ilícitas ou criminosas. Daí autorizar, em caráter excepcional, seja interceptada a comunicação telefônica, apenas quando tal devassa se revele como fonte de prova imprescindível à promoção do fim público da persecução penal. (…)

Não me parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados práticos-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilucitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo de interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado”[11].

Conclusão

O que se deve concluir, através desses exemplos, é que sacralizar as garantias criminais, como se fossem valores absolutos e exageradamente inflexíveis, significa abrir a porta para a impunidade e, vale enfatizar, os direitos fundamentais não compactuam com a impunidade, já que o Estado tem o dever de punir qualquer violação a esses direitos. Portanto, jamais se deve imputar aos direitos fundamentais a culpa pela impunidade crônica que assola o país. A culpa não é dos direitos em si, mas das interpretações extremistas que são feitas, inclusive por alguns membros do Judiciário, que colocam as garantias processuais como valores intocáveis e inflexíveis, sem atentar para a idéia de proporcionalidade e para o dever de combater a criminalidade.

Ainda assim, para não passar uma idéia distorcida, é preciso lembrar qualquer restrição a direitos fundamentais deve ser vista com desconfiança, exigindo-se uma forte carga argumentativa para afastar a garantia constitucional. Para aplicar corretamente o princípio da proibição de abuso, deve-se exigir, antes de limitar o direito fundamental, a comprovação de um fundado receio, com base em elementos concretos, de que a norma constitucional está sendo utilizada para a prática de crimes. Não se pode simplesmente alegar vagamente a proibição de abuso para justificar toda e qualquer suspensão de garantias constitucionais, como se os fins justificassem os meios, à la Maquiavel. Afirmar que os direitos fundamentais podem ser limitados não significa dar uma carta em branco para que eles sejam suprimidos abusivamente - e talvez seja aqui a grande crítica que se pode fazer à técnica da ponderação e à teoria dos princípios, que cada vez mais ganha adeptos aqui no Brasil.

Na verdade, reconhecer que “não há direitos absolutos” e que “toda norma de direito fundamental é relativa, passível de limitação”, como se costuma bradar sem qualquer critério seguro, é extremamente perigoso, já que pode levar a uma idéia equivocada de que as proteções constitucionais são frágeis e que podem ceder sempre que assim ditar o “interesse público”, expressão vaga que, no final das contas, pode justificar quase tudo. É preciso lembrar que o Brasil passou por uma ditadura militar na qual era possível encontrar placas como a que se encontrava no saguão de elevadores da polícia de São Paulo, que dizia: “diante da pátria não há direitos”[12]. Logicamente, uma situação assim não é compatível com um Estado que se julgue democrático de direito.

Quando a Constituição determina que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” ou então fala em “inviolabilidade das comunicações” ou ainda que “é inviolável a liberdade de locomoção” etc., pode-se dizer que, na grande maioria das vezes, a norma constitucional prevalecerá, ou seja, será inflexível. A regra é a observância dos direitos fundamentais e não sua restrição.

Apenas quando houver dados objetivos que indiquem que o titular do direito está utilizando a proteção constitucional para cometer crimes, violando, com isso, direitos fundamentais alheios, será justificada a restrição ao direito com base no princípio da proibição de abuso.

Dito isso, conclui-se: punir os ilícitos penais, ao contrário de representar uma violação a direitos fundamentais, significa, antes de tudo, uma forma de proteger esses direitos.

Notas

[1] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velásquez Rodrigues, sentença de 29 de julho de 1988, parágrafo 77, páginas 74-75.
[2] “Art. 5º - XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
[3] “Art. 5º - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
[4] “Art. 5º - XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
[5] “Art. 5º - XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”; “art. 17, §4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar”.
[6] “Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único - Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”.
[7] “Art. 5º - LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
[8] STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/9/1999.
[9] STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello. Confira a ementa: “A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”
[10] TRF 4ª Região, MS 2001.04.01.070250-0/RS, j. 3/2/1001. O STF também tem entendimento no mesmo sentido: “Ninguém ignora que o Estatuto da Advocacia — considerada a essencialidade das cláusulas que protegem a liberdade de defesa e que resguardam o sigilo profissional — garante, ao advogado, ‘a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado…’ (Lei n. 8.906/94, art. 7º, II). É certo que essa garantia de inviolabilidade não se reveste de caráter absoluto, pois — consoante adverte Orlando de Assis Corrêa (Comentários ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, p. 48, item n. 37, 1995, AIDE) — …havendo mandado de busca e apreensão assinado por magistrado, o escritório e seus arquivos podem ser vasculhados’” (STF, MS 23.595, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 17-12-99, DJ de 1º-2-00). Vale ressaltar que, nesse caso, o STF entendeu que a garantia da inviolabilidade do escritório de advocacia somente poderia ser restringida por ordem do próprio Poder Judiciário. “Sendo assim, nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária e nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. (…) Conclui-se, desse modo, que, tratando-se de escritório de advocacia, impõe-se, para efeito de execução de medidas de busca e apreensão, que sejam estas previamente autorizadas por decisão judicial, em face do que dispõe a Lei n. 8.906/94 (art. 7º, II), c/c a Constituição da República (art. 5º, XI)”
[11] Voto vencedor do Min. Cezar Peluso no Inq-QO/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 25/4/2007.
[12] GASPARI, Élio. As Ilusões Armadas: a ditadura escancarada São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 17.

Fonte: Direitos Fundamentais acessado em 09/09/08.

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