A vida só tem um sentido, e o único sentido que a vida tem é quando investimos nossa vida na vida dos outros, ou quando encarnamos a luta dos outros como se ela fosse nossa, a luta do coletivo. Esta é a lida do Promotor de Justiça: lutar pela construção contínua da cidadania e da justiça social. O compromisso primordial do Ministério Público é a transformação, com justiça, da realidade social.


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26 de agosto de 2007

Defesa dos pobres: Limites da Defensoria para ajuizar Ação Civil Pública


A Lei 11.448/07 ao atribuir a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública deve ser interpretada conforme a Constituição Federal, a qual em seu artigo 134 atribuiu à Defensoria o seguinte:

A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5º, LXXIV, da CF.

parágrafo1º. ..... vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Por oportuno, transcreve-se o artigo 5, LXXIV, da CF.

O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. (grifo nosso)

Diante disso, iniciamos ressaltando que a Defensoria somente pode atender a quem COMPROVAR a carência e isso não tem ocorrido em muitos casos e acaba reproduzindo o modelo de atender à classe média e até mesmo a alta, além de não juntar documento comprovando a carência dos seus clientes.

Quando se fala em defesa e remete ao artigo 5º da Constituição conclui-se que a defesa jurídica ocorre mediante requerimento da parte interessada e não agindo de ofício.

Nesse diapasão passamos à questão da natureza jurídica, ou seja, a Defensoria é um órgão de advocacia pública na área social, inclusive está no conceito topológico da Constituição Federal na mesma seção da advocacia e inclusive submete-se à lei 8906/94.

No aspecto histórico é preciso destacar que a criação da Defensoria foi para que o cidadão tivesse ao serviço de advocacia. E entendimento contrário, seria o mesmo que negar o entendimento predominante de que o Advogado é essencial à administração da Justiça previsto no artigo 133 da Carta Magna.

O teor do parágrafo1º do artigo 134 é cristalino ao estabelecer que o Defensor exerce advocacia, e veda o exercício desse ato fora das suas atribuições da Instituição.

Em suma, a função da Defensoria é prestar assistência jurídica aos carentes ou entidades ligadas aos mesmos. Assistência jurídica somente pode dar-se por meio da representação processual ou seja através de mandato e não em nome próprio (substituição processual). E isso fica claro nas leis abaixo:

Lei 8906/94 (estatuto da advocacia)

Artigo 3º O Exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.

parágrafo1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que subordinem, os integrantes ..... da Defensoria Pública.

Artigo 4º. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas

Artigo 5º. O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

Existe ainda o artigo 44, XI, da LC 80/94, Lei Orgânica da Defensoria, o qual estabelece o seguinte:

Artigo 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:

XI – Representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exije poderes especiais.

Observa-se que a modalidade processual é a representação, ou seja, quando a norma fala em mandato, na verdade significa dizer "procuração", tanto é que para poderes especiais exige a procuração constando os poderes especiais como na ação penal privada. Interpretação contrária seria o mesmo que o Defensor pode ajuizar uma ação de divórcio de ofício e sem autorização das partes, como acontece no direito muçulmano.

Dessa forma quando o artigo 4º da LC 80/94 fala que é atribuição da Defensoria atender no Juizado Especial ou patrocinar ação penal privada. É claro que tal norma deve ser interpretada sob a ótica da Constituição Federal, logo a Defensoria somente pode atender no Juizado Especial quem comprovar a carência econômica.

E por mais óbvio ainda, somente pode ajuizar ação penal privada se algum cliente procurar a mesma, pois não pode ajuizar uma ação penal privada em nome próprio da Defensoria e desde que lhe outorgue uma procuração com poderes especiais e comprove a carência econômica.

Mais óbvio ainda é que a Defensoria somente pode ajuizar uma ação penal subsidiária da pública se a vítima do delito procurar a mesma e lhe outorgar a procuração, pois não pode atuar em nome próprio, pois a sua finalidade foi prestar assistência jurídica, ou seja, o comando da ação fica com o titular do direito.

Nesse sentido, a Defensoria somente pode ajuizar uma ação popular se algum CIDADÃO lhe outorgar mandato, pois não pode atuar em nome próprio.

Essa diferenciação entre representação processual e substituição é extremamente importante e não caracteriza mero arcaismo processual, pois na substituição processual a titularidade fica com o órgão enquanto na representação a titularidade fica com a parte. Ou seja, nesse último caso, a parte integra o processo enquanto na substituição processual a parte passa a ser mera expectadora. Ou seja, não é um conceito real de inclusão processual ou social.

Na representação processual a parte decide se vai haver acordo ou eventual desistência, se vai haver recurso, qual a medida a ser tomada e até mesmo pode trocar de advogado público ou privado, pois impera o princípio da confiança. Na substituição processual a parte é o órgão e não o carente ou sua entidade, logo estes não decidem nada.

As entidades de carentes reclamam, e algumas vezes com razão, que quando o Ministério Público ajuiza ações coletivas acaba sendo o comandante das deliberações e as entidades ficam excluídas. Inclusive é muito comum que entidades façam litisconsórcio ativo em ações propostas pelo Ministério Público para terem voz ativa processualmente, mas têm dificuldades, pois o Judiciário somente as ouve através de um advogado.

Ou seja, as entidades querem é assistência jurídica e não serem substituídas na ação, pois nesse caso não têm voz ativa. Porém, o órgão que deveria prestar a assistência jurídica, a Defensoria, vem querendo é atuar em nome próprio e assumir o controle da ação, o que refoge de sua atribuição e gera um custo alto. Afinal, é uma função que já tem o Ministério Público, o qual não pode atuar por representação processual (advocacia) e assim teríamos duas Instituições com função similar e a assistência jurídica relegada a segundo plano.

Existem ainda alguns empecillhos de ordem prática, pois a Defensoria somente pode atender aos carentes e como comprovar isso em uma ação civil pública ? E como em ações de pagamento de natureza coletiva a verba iria para um fundo como a comunidade seria beneficiada ? E mais, e se o problema envolver problemas coletivos entre os carentes ? O órgão uno iria representar os dois segmentos ?

Considerando que a Defensoria vem frequentemente atendendo pessoas da classe média, como ficaria um conflito coletivo de um bairro de classe média com uma vizinha favela ?

Na verdade, os pobres continuam excluídos e continuarão nesse modelo fechado, estatizante e corporativo em que o pobre não tem poder de decisão administrativa, nem de escolher o seu advogado e agora está sendo até mesmo do comando do processo. É preocupante esse pensamento de que advogado particular é para rico e que o Estado tem monopólio de pobre e somente pode atuar exclusivamente através da Defensoria, pois a Constituição não quis isso, pois o carente deve ter o direito de optar por outras formas de atendimento, inclusive o Estado pode ter mais de uma linha para oferecer atendimento jurídico ao carente.

Por exemplo, um órgão de defesa da mulher não pode se comandado por homens e nem um de defesa do negro pode ser comandado pelos brancos. A inclusão social passa pelo empoderamento dos próprios excluídos. Logo, a Administração da Defensoria deveria ser feita pelos setores usuários do serviço e não pelos prestadores do serviço. E por oportuno, isso pode acontecer com uma simples alteração na LC 80/94, pois a Constituição Federal não estabelece que a Chefia da Defensoria é privativa de integrantes da Instituição. Outrossim, a Constituição Federal também não estabeleceu que o Estado somente pode atender o carente através da Defensoria e também não estabeleceu isso como atribuição exclusiva deste importante órgão.

Cita-se, por exemplo, a questão do controle externo da Atividade policial pelo Ministério Público, apesar de prevista como atribuição ministerial, não há monopólio nesse sentido, o que fica claro com a criação das Ouvidorias de Polícia. E também na questão de defesa do Patrimônio Público em que há vários órgãos com essa atribuição como a CGU (Controladoria Geral da União). Diante disso, é importante que a Constituição Federal não estipulou a possibilidade de um monopólio de pobre.

É importante que se diga e repita isso, pois tem crescido um entendimento equivocado de que há monopólio de pobre assegurado na Constituição Federal, o que transformaria o carente em objeto em vez de sujeito com autonomia e liberdade de escolha, inclusive ao próprio Estado para integrar varias modalidades de atendimento ao carente com políticas subsidiadas como tribunais arbitrais, ONGs, escolas de Direito, municípios e outros segmentos para que o carente possa escolher.

A saúde também é dever do Estado e nem por isso é obrigado a manter exclusivamente esse serviço através de entes estatais.

Na prática, estão esquecendo de ouvir os pobres sobre o modelo que lhes interessa. Por exemplo, existem mais de cinco mil municípios no Brasil e menos de três mil são sede de Comarca, mas tem crescido uma perseguição aos Municípios que atendem aos carentes. Os Municípios são obrigados a prestarem assistência pública conforme artigo 23 da Constituição Federal, e a assistência jurídica social é uma espécie de assistência pública. Portanto, os Municípios não são obrigados a implantarem Defensorias, mas são obrigados a prestarem assistência jurídica ainda que informalmente.

O modelo corporativo e estatal em vigor obriga primeiramente ao cidadão saber se o seu problema é federal ou estadual, sendo que antes bastaria procurar um advogado. Logo, nada impede que um Defensor Estadual atue na federal, pois não atua em nome próprio, ou seja, é o advogado de seu cliente. Ou pelo menos deveria ser.

Alegar que não existe Defensoria Municipal na Constituição Federal, logo isso estaria proibido, é o mesmo que alegar que não pode existir procuradoria municipal, pois não existe na Constituição Federal. É claro que o Defensor Municipal não terá as prerrogativas da LC 80/94, mas a lei municipal pode assegurar outras prerrogativas ao mesmo. Da mesma forma que o Procurador do Município não tem as mesmas garantias do Procurador de Justiça ou do Procurador da República.

E quando o artigo 5º fala em Estado não exclui os Municípios, inclusive a Lei 1.060/50 reconhece essa obrigação dos Municípios.

Diante disso também destaca-se que é incorreto a prática de usar em peças processuais que " A defensoria assistindo J. vem propor ação de divórcio", pois na verdade o correto é "J. representado pelo defensor abaixo assinado vem propor ação de divórcio"

A Defensoria não pode atender à classe média, pois não são excluídos socialmente. Para esse segmento muito melhor seria tanto para o Estado e para a sociedade que se estimulasse a implantação de planos de assistência jurídica com pagamento mensal ou até mesmo que as despesas com advogado pudessem ser abatidas no Imposto de Renda ainda que haja um teto ,além de financiamentos para pagamentos de honorários. Assim, o Estado evitaria despesas agregadas com estruturas da máquina pública e o cidadão poderia escolher o seu advogado de confiança.

A assistência jurídica não é uma atividade privativa do Estado, mas sim uma atividade privada de interesse público e social, o que não diminui a sua importância.

Destaca-se que não se confunde advocacia com o mero fato de se requerer ao Judiciário. Por exemplo, os membros do Ministério Público são impedidos de advogar, mas podem postular institucionalmente ao Judiciário. Ademais, as pessoas podem impetrar Habeas Corpus ou ajuizar pedidos no Juizado Especial em nome próprio. Logo, advocacia é atuação por representação processual. Exemplificando, não pode um cidadão atuar por representação processual no Juizado Especial senão for advogado. Outro exemplo, um Promotor pode ajuizar uma ação de cobrança no Juizado como cidadão de uma dívida sua, mas não pode representar o interesse do seu sobrinho, pois nesse último caso estaria exercendo advocacia.

Assim temos três formas de atuação jurisdicional

1)Representação processual, advogados (públicos ou privados, como é o caso dos Defensores)

2) Substituição Processual como é o caso do Ministério Público e outros, em alguns casos específicos permitidos expressamente pela lei federal.

3) Auto defesa judicial, jus postulandi, como ocorre quando o cidadão ajuíza uma ação para defender direito próprio no Juizado Especial ou na área trabalhista. Aliás, esse direito deveria ser reconhecido pelo Judiciário em qualquer ação, pois está previsto nos Tratados Internacionais, com natureza de direitos humanos como direito fundamental, da cidadania plena, mas isso ainda não está acontecendo.

Por analogia, não poderia a Advocacia Geral da União ajuizar uma ação civil pública em nome próprio, mas apenas representando processualmente a União.

O fato de se ter autonomia administrativa ou não, não é relevante processualmente ou do ponto de vista constitucional, pois o que deve prevalecer é a natureza da criação do órgão. Pensamento em contrário, levaria ao entendimento de que a Polícia Civil pode ajuizar ações coletivas, pois o Delegado também é bacharel em Direito e em alguns Estados a Polícia tem autonomia administrativa.

Conclusão

Diante do exposto, é de se concluir que a Defensoria é Instituição criada para prestar assistência jurídica, o que é atividade privativa da advocacia, logo somente pode atuar como advogados públicos na área social, sendo que sua atribuição para ajuizamento de ações coletivas, inclusive ação popular, pode dar-se apenas representando processualmente um cidadão comprovadamente carente ou de uma associação ligada aos carentes, sendo que a Lei 11448/07 deve ser interpretada à luz da Constituição Federal sobre a atribuição da Defensoria, não podendo agir de ofício.

Por André Luís Alves de Melo, mestre em Direito Social e promotor de Justiça em Minas Gerais, http://www.conjur.com.br/

2 comentários:

ferraro disse...

A posição do autor é fruto de uma visão retrógrada e corporativista, externada já no início do título do seu artigo - "Defesa dos Poderes ...".

Moacir Souza Magalhães disse...

Muito Boa a posição do autor, não do ponto de vista da defesa corporativa, eis que também o Ministério Público é corporativo, ms do ponto de vista da defesa do cidadão. É que, quanto mais opções o cidadão dispor para sua defesa, melhor é e o ampara nos momentos de necessidade.

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