A vida só tem um sentido, e o único sentido que a vida tem é quando investimos nossa vida na vida dos outros, ou quando encarnamos a luta dos outros como se ela fosse nossa, a luta do coletivo. Esta é a lida do Promotor de Justiça: lutar pela construção contínua da cidadania e da justiça social. O compromisso primordial do Ministério Público é a transformação, com justiça, da realidade social.


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5 de setembro de 2011

Artigo 121, §2º, IV, do Código Penal: “... ou outro recurso...”


 
Todo mundo está – ou deveria estar - de acordo que a vida é o bem supremo do ser humano e o pressuposto fundamental e imprescindível para o gozo de todos os demais direitos.  
Por força disso, o artigo 5º da Constituição Federal dispõe que todos têm direito à vida e o Código Penal, com o intuito de tutelar juridicamente esse superdireito, tipifica, no primeiro artigo (121) de sua Parte Especial, o delito de homicídio.
Não é por outra razão que toda e qualquer interpretação jurídica do tipo penal que agasalha o delito de homicídio deve ser pautada pelo princípio da máxima efetividade (proteção) do direito fundamental à vida. Isso significa dizer que a única exegese admissível é a que tenha como premissa basilar a real e efetiva proteção da humanae vitae. Interpretação que destutela ou tutela de forma insuficiente o direito à vida será flagrantemente inconstitucional. Afinal, como ensinou Kelsen, todo o ordenamento jurídico deve buscar sua validade na Constituição, pois ela ocupa o topo da pirâmide normativa.
Logo se vê uma grande irresponsabilidade intelectual daqueles que pregam que o inciso IV do §2º do artigo 121 do Código Penal só terá incidência se o crime for praticado com o fator ou elemento surpresa.
Do referido artigo[1] extrai-se a ilação de que o homicídio será qualificado quando cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
A traição é o ataque desleal e inesperado. A emboscada é a tocaia, o esconder-se para executar o crime. A dissimulação, por fim, é a ocultação da intenção criminosa.
Sem dúvida, a traição, a emboscada e a dissimulação são recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima.
E “o outro recurso” que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido o que é?
Na verdade, consiste numa cláusula genérica, numa norma de caráter aberto, cuja incidência dependerá do caso em concreto. A ratio normativa, sem dúvida, reclama que qualquer modo com o condão de diminuir ou inviabilizar a defesa da vida por seu titular deve ser considerado homicídio qualificado.
Em outras palavras, qualquer (ou todo) modo que vulnere ou compromete a proteção do direito à vida pela vítima é o bastante para que o assassino receba uma reprimenda penal recrudescida, representada pela sanção do homicídio qualificado.
Ilustrando o que pode ser considerado “o outro recurso” - ainda que haja doutrina e jurisprudência em sentido contrário[2] -, valem os exemplos: superioridade numérica de agentes sobre a vítima; superioridade de força do agente em relação à vítima; agente armado contra vítima desarmada; vítima desacordada; vítima imobilizada, vítima agudamente alcoolizada, reiteração de disparos ou golpes contra vítima já caída etc.
Ora, não há dúvida que tais situações implicam na redução ou anulação das possibilidades de reação da vítima frente ao intento homicida. Sendo assim, a covardia do agente impõe o apenamento qualificado.
A propósito, vale esta questão interessante: qual é o sentimento, em regra, de qualquer pessoa desarmada frente a um revólver apontado em sua direção? Que tipo de defesa dispõe?
É o sentimento per excellence de impotência. Nessa situação, a defesa é tão dificultada que até o vulgo recomenda que não haja reação alguma, pois a probabilidade de êxito é reduzidíssima.
Assim, torna-se imperioso o abandono de intepretações laboratoriais, guiadas pela satelitização[3] doutrinária ou jurisprudencial. É tempo de rumar para o mundo real e concreto, com olhos voltados à vida-como-ela-é. Chega de vigarice intelectual e retórica à custa do sofrimento alheio e em detrimento da vida. Afinal, o direito à existência deve ser a medida de todas as coisas, inclusive da hermenêutica penal.
Como bem disse o juiz Cardozo da Suprema Corte estadunidense, no decorrer da interpretação de uma lei, "é sempre a vida, em toda a sua plenitude, que deve fornecer uma resposta"[4].
Portanto, exigir que “o outro recurso” tenha natureza semelhante (fator surpresa - via intepretação analógica) das qualificadoras elencadas no mesmo inciso é interpretar contra o direito à vida (e à Constituição), com a única finalidade de favorecer o assassino, alimentando, por consequência, o círculo vicioso da impunidade, já que ele será agraciado com uma pena aquém da sua responsabilidade criminal.
Por César Danilo Ribeiro de Novais, Promotor de Justiça no Mato Grosso e Editor do Blogue www.promotordejustica.blogspot.com.


[1] Mutatis mutandis, ao que tudo indica, inspirado no Código Penal Italiano (“Código Rocco”), especificamente no artigo 61, n.º 5, verbis: “Circunstância agravante: ter o agente se aproveitado de circunstâncias de tempo, de lugar ou de pessoa, para dificultar a defesa pública ou privada do ofendido”.
[2] Aliás, Nelson Hungria ensinou que "nunca é demais repetir-se que o usus fori e a opinio doctorum, por mais respeito que mereçam, não devem ser tratados como tabus ou exibidos como roupas francesas. O chamado argumento de autoridade deve ser expedido cum grano salis, e somente para arrimo ao raciocínio na solução de questões seriamente controvertidas (...). À força de se impregnar de doutrina e jurisprudência, o juiz despersonaliza-se. Reduz sua função ao humilde papel de esponja, que só restitui a água que absorve. Constrói no seu espírito uma parede de apriorismos e preconceitos jurídicos, que lhe tapam as janelas para a vida" (Comentários ao Código Penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 73 e 80).
[3] Como ensina José Souto Maior Borges, in Ciência Feliz (São Paulo: Max Limonad, 2ª ed., p. 25), lamentavelmente, há pessoas que se contentam em gravitar ao redor de um pensador ou escritor de talento, atraídas pelo seu brilho. Renunciam, por essa via, à ousadia intelectual, numa espécie de autorregulação mutiladora de suas próprias virtudes intelectuais adormecidas. Assim, essas pessoas gravitam em torno do pensamento alheio como satélites apenas iluminados pelo fulgor do astro-rei.
[4] Caso Welch vs. Helvering, 290 U.S. 111, 115, 1.933.

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