Questão de Escolha

Diferente dos demais seres vivos, somos espécie animal extremamente frágil: fraca, despida de agilidade, asa, presa, peçonha, garra, ferrão e pele resistente. Todavia, e compensando tudo isso, somos dotados de razão.

Por força do livre arbítrio e da consciência moral, somos o único ser vivo impregnado de conflitos. Os outros animais têm comportamentos instintivos, ou seja, todos os membros da espécie reagem do mesmo jeito diante do mesmo estímulo. Nós não.

Ao contrário do que alguns pensam, a águia não goza de liberdade, já que é refém de seus próprios instintos. A história e a experiência indicam que o instinto tem servido melhor aos animais do que a razão ao homem. Exemplificando, os animais matam como meio de sobrevivência (defesa ou alimentação), ao passo que o ser humano o faz, na maioria das vezes, por maldade.

O filósofo existencialista Jean-Paul Sartre estava certo quando escreveu que estamos condenados a sermos livres. Na jornada da vida não escapamos de duas coisas: morte e escolha. Nascemos com prazo de validade e a vida é feita de decisões. A cada momento, estamos escolhendo, decidindo, do banal ao fundamental.

Toda escolha tem conseqüência: se boa, denominamos recompensa; se má, punição. Incumbe, por conseguinte, a cada um de nós assumir a escolha tomada e as conseqüências derivadas.

Vivemos tempos terríveis. Thomas Hobbes era sábio: os seres humanos - alguns, é verdade -, agem como lobos em detrimento dos demais, desprezando a encarnação do limite (o outro) em suas ações. O desrespeito ao próximo tem sido regra na sociedade moderna. Altos índices de criminalidade, corrupção e impunidade campeiam escancaradamente no seio da sociedade humana.

Fato é que a razão humana não tem sido utilizada em busca de dias melhores. Devemos usá-la para defender a vida, a integridade física, a dignidade, o bem comum e a paz social.

As pendengas e problemas humanos não podem ser solucionados por meio de agressão, assassinato, ameaça, na base da fumaça da pólvora ou do fio da lâmina, senão por meio de diálogo, entendimento, concessão, enfim, da razão. Bem entendido, a resolução dos conflitos humanos deve ser alcançada através de palavras e não armas.

Cada humano deve escolher o tipo de sociedade em que deseja viver e legar para as futuras gerações. Uma sociedade em que o ser humano seja a medida de todas as coisas: o ser ao ter, a vida à morte, a ordem à desordem, a paz à violência etc. Os dias atuais carecem de pessoas comprometidas com o presente e, consequentemente, com o futuro, que plantam as sementes certas no solo social, por meio de escolhas racionalmente formuladas, para uma colheita profícua nos dias que hão de vir.

Somos livres e responsáveis por tudo que está à nossa volta. Logo, torna-se imperioso que cada um, valendo-se da razão, faça a sua parte, em busca de dias melhores, em que haja, no mínimo, respeito ao próximo. Assim, haveremos de desfrutar de uma sociedade justa e solidária.

Por César Danilo Ribeiro de Novais, Promotor de Justiça no Mato Grosso e editor do blog www.promotordejustica.blogspot.com.

A Guerra nos Tribunais

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Fonte: http://blogdoorlandeli.zip.net/

Resumo: Poder de Investigação e MP

(...) os dois principais argumentos utilizados para impedir que o Ministério Público realize atos de investigação, quais sejam, a ausência de previsão legal e constitucional a respaldar essa função e a alegada exclusividade da polícia para apuração das infrações penais, não têm efetivamente base nos textos normativos. No fundo, o entendimento de que não pode o Ministério Público investigar decorre do medo de algumas pessoas quanto à atuação do órgão, em função de não haver prazos e um controle judicial sobre os seus procedimentos administrativos e sobre as diligências, ao contrário do que ocorre no inquérito policial. Todavia, os abusos podem ser coibidos junto às Corregedorias ou, até mesmo, junto ao Conselho Nacional do Ministério Público que é órgão de controle externo. Ainda, poderia facilmente ser utilizado analogicamente o procedimento do inquérito policial e, em alguns casos, os órgãos ministeriais já vêm regulamentando internamente seus procedimentos. Mas, repito, a utilização desse argumento para daí concluir que não poderia o MP investigar não passa de um sofisma! Não tem, portanto, qualquer possibilidade de deslegitimar a ação ministerial na investigação. Assim, cabe apenas a nós assumirmos a escolha realizada e as conseqüências decorrentes".

Por Márcia Vogel Vidal De Oliveira, Juíza Federal, em artigo publicado na Revista de Doutrina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) - Edição 23 (29/04/2008), produzida pela Escola da Magistratura daquela egrégia Corte (EMAGIS).

O Verdadeiro Garantismo Penal

Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais

Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que o Direito Penal deveria ser utilizado como sendo a ultima ratio, bem como, na aplicação do Direito, devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão que venha a ser investigado ou processado criminalmente. Estamos de acordo integralmente com tais premissas. A questão que se pretende na presente – e brevíssima – análise é tentar demonstrar que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas, incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular, hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli (ao menos em nossa leitura).

Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial, a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais, dizemos) estampados na Constituição. Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Embora eles não estejam única e topicamente ali, convém acentuar já aqui que o art. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. Assim, como forma de maximizar os fundamentos garantistas, a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal.

Não temos dúvidas: a Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana. Os objetivos fundamentais consistem – dentre outros – na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I e III, CF/88). Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical)(1) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal, decorre daí que o processo hermenêutico não poderá se assentar sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição). Há se buscar o conteúdo da norma, sua essência.Parece simples visualizar que compreendemos que a Constituição ocupa uma função central no sistema vigente (sem gerar um panconstitucionalismo, enfatizamos), podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes (no sentido fraco) aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição, por evidente). Como salienta Maria Fernanda Palma, “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador(2) perante a sociedade. Ora, esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal, no sentido clássico, mas promotor de bens, direitos e valores”.(3) Nessa linha, compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais.

Para nós, significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios, regras e valores constitucionais para tentar justificar que, a partir da Constituição Federal de 1988, há realmente novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal.

Por esse espectro, importa que, diante de uma Constituição que preveja, explícita ou implicitamente, a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados, incumbe o dever de se visualizarem os contornos (integrais, e não monoculares, muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. Precisamos ser sinceros e incisivos (sem qualquer demérito a quem pensa em contrário): têm-se encontrado muitas e reiteradas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais com simples referência aos ditames do “garantismo penal”, sem que se compreenda, na essência, qual a extensão e os critérios de sua aplicação. Em muitas situações, ainda, há distorção dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (quiçá pela compreensão não integral dos seus postulados). Daí que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperbólico, evidenciando-se de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos dos cidadãos que se veem processados ou condenados. Relembremos: da leitura que fizemos, a grande razão histórica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos e concordamos, insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em que os direitos fundamentais não eram minimamente respeitados, especialmente diante do fato do sistema totalitário vigente na época. Como muito bem sintetizado por Paulo Rangel,(4) a teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli é originária de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itália nos anos setenta por intermédio de juízes do grupo Magistratura Democrática (dentre eles Ferrajoli), sendo uma consequência da evolução histórica dos direitos da humanidade que, hodiernamente, considera o acusado não como objeto de investigação estatal, mas sim como sujeito de direitos, tutelado pelo Estado, que passa a ter o poder-dever de protegê-lo, em qualquer fase do processo (investigatório ou propriamente punitivo).

Não por outro motivo que pensamos que o Tribunal Constitucional Alemão também (embora não só por isso) desenvolveu (e muito bem) a necessidade de obediência (integral) à proporcionalidade na criação e aplicação das regras, evitando-se excessos (übermaβverbot) e também deficiências (untermaβverbot) do Estado na proteção dos interesses individuais e coletivos. Ainda em sede exemplificativa, entendemos que a teoria da Constituição Dirigente de Canotilho restou diretamente influenciada pela realidade imposta pelo regime totalitário em Portugal, reclamando-se a defesa irrestrita dos postulados fundamentais de uma Constituição Democrática.Sem pretensão de esgrimir todos os desdobramentos da teoria garantista – até porque incabível nos limites ora propostos –, cumpre destacar que a questão fundamental do pensamento do mestre italiano decorre da necessidade de que se devesse observar rigidamente os direitos fundamentais dos cidadãos (o que até então não ocorria), valorando-se, substancialmente, os princípios maiores estampados na Constituição. Segundo a fórmula garantista, na produção das leis (e também nas suas interpretações) seus conteúdos materiais devem ser vinculados a princípios e valores estampados nas Constituições dos Estados Democráticos em que vigorem. Assim, todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância, que, por sua vez, condicionam a validez da essência das normas produzidas (e também nas suas aplicações), expressando, ao mesmo tempo, os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito.(5) Em sua construção, as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade, possibilitando-se, assim, uma máxima eficácia dos direitos fundamentais segundo determinado pela Constituição.(6) Para Ferrajoli, o sistema garantista tem pilares firmados sobre dez princípios fundamentais que, ordenados, conectados e harmonizados sistemicamente, determinam as "regras do jogo fundamental" de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal.(7)

Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do Direito Penal. Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade – dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos.(8) Se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão –, especialmente é o Poder Judiciário que tem o dever de dar garantia aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer. Desse modo, a sujeição do juiz à lei não mais é – como sempre foi pelo prisma positivista tradicional – à letra da lei (ou mediante sua interpretação meramente literal) de modo acrítico e incondicionado, senão uma sujeição à lei, desde que coerente com a Constituição vista como um todo.

De modo exemplificativo (e reproduzindo argumentos tecidos noutra oportunidade),(9) é de se ver que, muitas vezes de forma acrítica (ou então sem acorrer à fonte original), há propagação por meras repetições de que a teoria do garantismo penal de Ferrajoli não autorizaria o Ministério Público a realizar atos de investigação. Em nossa compreensão, um equívoco, maxima venia. Como se vê das próprias palavras de Ferrajoli, defende abertamente o doutrinador italiano que, muitas vezes, é evidente que as investigações da polícia devem ser efetuadas em segredo, sob a direção da acusação pública. Mas isso significa apenas que não devem as provas ser realizadas pelo juiz.(10) É o que deflui do oitavo princípio fundamento: princípio acusatório, ou separação do juiz e da acusação. Foi o que disse claramente o próprio Ferrajoli em palestra proferida no ano de 2007 em Porto Alegre/RS. Ao ser indagado sobre os poderes investigatórios do Ministério Público, foi explícito o mestre italiano no sentido de que o Ministério Público deve investigar, mas no exercício de seu mister (o que é óbvio) está vinculado aos preceitos fundamentais garantistas insertos na Constituição quando realizar atos de investigação.(11) Nada mais.

Quando dizemos que tem havido uma disseminação de uma ideia apenas parcial dos ideais garantistas (daí nos referirmos a um garantismo hiperbólico monocular) é porque muitas vezes não se tem notado que não estão em voga (reclamando a devida e necessária proteção) exclusivamenteos direitos fundamentais, sobretudo os individuais.

Se compreendidos sistemicamente e contextualizados à realidade vigente, há se ver que os pilares do garantismo não demandam a aplicação de suas premissas unicamente como forma de afastar os excessos injustificados do Estado à luz da Constituição (proteção do mais fraco). Quer-se dizer que não se deve invocar a aplicação exclusiva do que se tem chamado de “garantismo negativo”. Hodiernamente (e já assim admitia Ferrajoli embrionariamente, embora não nessas palavras),(12) o garantismo penal não se esgota numa visão de coibir (apenas) excessos do Leviatã (numa visão hobesiana). Em percuciente análise do tema ora invocado, Gilmar Mendes já se manifestou de forma abstrata acerca dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção,(13) assentando que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [...], expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não-observância de um dever de proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. [...]”. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo.

Sintetizando, em nossa compreensão, embora construídos por premissas e prismas um pouco diversos, o princípio da proporcionalidade (em seus dois parâmetros: o que não ultrapassar as balizas do excesso e da deficiência é proporcional) e a teoria do garantismo penal expressam a mesma preocupação: o equilíbrio na proteção de todos (individuais ou coletivos) direitos e deveres fundamentais expressos na Carta Maior.

Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável.Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal.

Notas
1. Como diz Maria Fernanda Palma, “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário, assumindo um papel hierarquicamente superior”. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006. p. 16.
2. Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado.
3. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006. p. 106-7.
4. “O clone da inquisição terrorista”. Disponível em: Acesso em: 21. nov. 2008.
5. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias, La ley Del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 152.
6. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias, La ley Del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 25.
7. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoria Del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 93. Nas palavras de Ferrajoli, "el modelo garantista […] presenta las diez condiciones, límites o prohibiciones que hemos identificado como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: según este modelo, no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito, su previsión por la ley como delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, además, su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos". Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoria Del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 103-4.
8. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoria Del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 271.
9. Investigação criminal pelo Ministério Público: sua determinação pela Constituição Brasileira como garantia do investigado e da sociedade, texto ainda inédito, pendente de publicação.
10. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria Del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 621. No mesmo sentido, confira-se MAURO DE ANDRADE FONSECA. Ministério Público e sua Investigação Criminal. 2. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juruá, 2006. p. 116.
11. Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, 2007, tradução de Sandra Dall´Onder.
12. Nesse sentido, inclusive, em nossa interpretação, seria o pensamento do próprio Ferrajoli em sua obra Garantismo. Madrid: Trotta, 2006. p. 42-43.
13. MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual, Brasília, v. 2, n. 13, jun. 1999. Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 8, 2004, p. 131-142.

Por Douglas Fischer, Procurador Regional da República e Mestre em Direito

Fonte: Revista de Doutrina do TRF da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009 (aqui).

Saiba mais, lendo o livro "Garantismo Penal Integral: Questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil".

O réu eterno

É impossível agradar a todos. Sempre serei julgado e condenado por alguém. Serei réu eterno no tribunal da humanidade. Sempre haverá um dedo em riste apontado contra mim. Não é paranóia, é constatação. Posso provar.

Se eu faço perguntas, sou invasivo. Se não faço, indiferente eu sou.

Se eu reclamo das coisas, sou enfadonho. Se não reclamo, acomodado eu sou.

Se eu telefono com frequência, não tenho mais o que fazer. Se não telefono, que belo amigo eu sou!

Se eu ajudo os outros, sou um carente disfarçado. Se não ajudo, inveterado egoísta eu sou.

Se eu publico muitos livros, sou arrivista. Se não publico, improdutivo eu sou.

Se eu não entro em briga, sou covarde. Se eu entro, implicante é o que sou.

Se eu perdôo fácil, sou bobalhão. Se não perdoo de cara, cruel, muito cruel eu sou.

Se eu mudo de opinião, sou inconstante. Se eu a mantenho custe o que custar, doa a quem doer, cabeça-dura eu sou.

Se eu entro no grupo, sou influenciável. Se não entro, anti-social eu sou.

Se eu estou rindo à toa, sou idiota. Se me mantenho sério, também idiota eu sou.

Se eu digo que vou, e no final não vou, sou preguiçoso ou sem palavra. Se eu digo que não vou, mas depois eu vou, além de não ter palavra maluco eu sou.

Se eu quero tudo verificado, catalogado, arquivado, sou obsessivo. Se tanto faz, sou relaxado.

E assim as coisas se desenrolam e me enrolam. Minha decisão te machuca e minha abstenção te aborrece; meu aperto de mão ou é frouxo à beça ou violento demais; quando chego atrasado é terrível, se chego com antecedência, é mania de perfeição... e se me torno pontual, não fiz mais do que a minha obrigação.

Voltado para o futuro, sou um sonhador. Voltado para o passado, um nostálgico incorrigível. Preso ao presente, superficial eu sou. Resta-me sair do tempo, e então serei o perfeito alienado!

Os juízes estão atentos ao menor gesto, à palavra que deixo escapar, à que não deixo, ao movimento do olhar, ao tremor das mãos. Sou punido por ser e por não ser.

Eterno réu, não mereço o céu, o inferno me despreza, o purgatório já me expulsou.

Preciso, com este texto, denunciar os meus juízes. O que fará de mim um infrator contumaz.

Por Gabriel Perissé, doutor em Educação pela USP e escritor.

Fonte: Correio da Cidadania

XVIII Congresso Nacional do MP

Nos dias 25 a 28 de novembro/2009, realizou-se o XVIII Congresso Nacional dos Membros do Ministério Público, em Florianopolis/SC.

O ministro da suprema corte Carlos Ayres Britto foi um dos palestrantes. Na oportunidade, asseverou: O Ministério Público talvez seja a instituição que mais "veste a camisa" da Constituição Federal. São os promotores e procuradores que impedem que ela seja um enorme "elefante branco", ineficaz.

Vejam as teses aprovadas:

Direito e Interpretação: Citações

Não é a interpretação que depende do direito, mas o direito que depende da interpretação.

O direito não preexiste à interpretação, mas é dela resultado.

A interpretação é o ser do direito e o ser do direito é um devir.

O sentido das coisas (textos, provas, fatos etc.) não é dado pelas próprias coisas, mas por nós, ao atribuirmos um determinado sentido num universo de possibilidades, aí incluída a falta de sentido inclusive.

O direito é um momento da experiência do homem no mundo.

Os limites de uma interpretação são dados por uma outra interpretação.

É o poder que dá nome e sentido e limites às coisas.

Só é direito o que o poder reconhece como tal.

Dito sem rodeios: quem tem poder cria o direito, que não o tem o sofre.

Exatamente por isso, matar, roubar ou estuprar pode ser conforme o direito, inclusive, porque o que seja “matar”, “roubar”, ou “estuprar” e as possíveis formas de legitimação dessas ações (legítima defesa etc.) e de isenção de culpa (doença mental etc.) não estão previamente dadas, apesar de existir grande consenso sobre tais assuntos.

Em conclusão, o direito é o que dizemos que ele é, porque o direito, como de resto quase tudo que diz respeito ao homem, não está no fato ou na norma em si, mas na cabeça das pessoas, de modo que podemos afirmar, parafraseando o evangelho (Lucas, 17:21), que o reino do direito está dentro de nós, e que nós o criamos e recriamos permanentemente, dando-lhe distintos significados a cada momento de sua produção segundo um dado contexto histórico-cultural. Dito de outra forma: o direito e o não direito, tal qual o justo e o injusto, o moral e o imoral, o ético e o estético, é em nós que ele existe!

Nietzsche escreveu: “minha sentença principal: não há nenhum fenômeno moral, mas, antes, apenas uma interpretação moral desses fenômenos. Essa interpretação é, ela própria, de origem extra-moral”. E cabe parafraseá-lo: minha sentença principal: não há nenhum fenômeno jurídico - nem jurídico-penal -, mas, antes, apenas uma interpretação jurídica – e jurídico-penal – desses fenômenos. Essa interpretação é, ela própria, de origem extra-jurídica.

(QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 6ª edição)

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O Parlamento, o Ministério Público e o Povo

Tem curso, na presente quadra histórica brasileira, a sedimentação de instituições e valores postos na Constituição de 1988.

Neste brevíssimo ensaio pretende-se analisar ponto específico desse processo de amadurecimento, qual seja a relação entre o papel do Ministério Público e suas atribuições, o papel e as atribuições da Parlamento e o controle dessas instituições, decorrentes da identificação constitucional da titularidade do poder em mãos do povo.

A relação imbrica-se no ponto em que ambos possuem atribuições de fiscalização do funcionamento do Estado, como consagrado, respectivamente, e como exemplo, nos artigos 129 e 49 do Texto Constitucional.

Entender as diferenças e as aproximações entre as instituições e, mais ainda, fixar a necessidade de prestação de contas ao titular do poder, como corolário do regime democrático, são temas que se impõem, em obediência aos primados constitucionais republicanos.

De um lado, o Ministério Público é instituição permanente da República, e a ele cabe a defesa de toda a ordem jurídica, da própria democracia e de todos os interesses e direitos coletivos de importância social, como a saúde, a educação, o meio-ambiente, a criança e o adolescente, o idoso, o consumidor, os direitos humanos em geral e a constitucionalidade das leis, dentre outros tantos.

Por outro lado, cabe ao Parlamento a função, ímpar na República, de implantar e renovar constantemente, toda a ordem jurídica nacional, incluindo aí a própria Constituição Federal. Além disso, como se ressaltou linhas acima, é ele o fiscal político-constitucional de todos os poderes e atribuições do Estado.

Só por essa rápida noção, parece muito claro que ambas as instituições não podem existir de forma ilhada, sem qualquer interferência recíproca. Exemplos dessa relação, de um lado, é a determinação contida no artigo 58, § 3° da Constituição, no sentido de que as conclusões das Comissões Parlamentares de Inquérito sejam encaminhadas ao "Parquet", para que este promova a responsabilidade civil, criminal - e eventualmente administrativa, acrescente-se - dos infratores e, de outro lado, a obediência, pelo Ministério Público, dos limites de despesas estabelecidos pelo Parlamento, em lei complementar, nos termos do artigo 169 do mesmo Texto Magno.

A repartição constitucional das funções estatais, a que se tem denominado, de modo impróprio, de separação de poderes, paira sobre uma tênue linha de equilíbrio. Assim, em tempos de crise há uma tendência de fortalecimento do Poder Executivo e o consequente enfraquecimento dos Parlamentos em geral. Isso é assim porque a unipessoalidade do Executivo leva à rápida tomada de decisão, enquanto o funcionamento parlamentar, com discussões em comissões, votações e a eventual remessa a uma casa revisora faz com que tudo ali seja naturalmente mais lento. Figure-se, para reforçar essa busca de celeridade, os institutos da medida provisória e da lei delegada, normas gerais de natureza legal, atribuídas de modo atípico ao Chefe do Poder Executivo.

Além disso, as constantes situações de desgaste envolvendo membros dos parlamentos, prestam-se ao surgimento de idéias absolutamente equivocadas, no ponto em que se pretende passar a noção da desnecessidade ou mesmo, de ser perniciosa ou quando menos, dispensável, a existência dessas Casas de Leis.

Exemplo do que se afirma reside nas recentes e repetidas crises envolvendo a Presidência do Senado da República, fazendo com que se ergam vozes, algumas surpreendentemente não-leigas, a advogar a restrição de suas atribuições, quando não a extinção dessa Casa de vocação revisora, olvidando que o Senado compõe-se, nos termos do artigo 46 da Constituição Federal, de representantes dos Estados e do Distrito Federal e, por conseguinte, instrumento inarredável do equilíbrio da Federação, cuja imutabilidade se tem assegurada pelo artigo 60 § 4°, I, do mesmo Texto Constitucional.

Também, equivocada e inconstitucional qualquer diminuição da importância do Parlamento porque não há democracia, na moderna acepção do termo, sem um parlamento fortalecido, reconhecido, em pleno funcionamento e com liberdade de ação.

De fato, nenhuma instituição da República tem tamanha representatividade, nenhuma tem tanta possibilidade de retratar a multiplicidade das forças populares, nenhuma tem a mesma capacidade de ser porta-voz dos anseios da sociedade.

É que a unipessoalidade do executivo, já referida, com freqüência não lhe permite ser canal direto dos vários e às vezes até contraditórios interesses sociais; só o parlamento tem essa prerrogativa, pois em sua diversidade ele é a sociedade em amostragem, em miniatura. Assim,quando virmos os debates acesos que ali se travam, passemos a enxergar nisso uma virtude: estamos, afinal, representados em nossas diferenças.

É evidente que tamanha atribuição traz consigo outro tanto de responsabilidade: a democracia em sua configuração atual não se contenta com uma prestação de contas periódica, política, quando do escrutínio nas urnas, é preciso que a legitimidade da representação, além de ser estabelecida sem o nefasto abuso do poder econômico quando das eleições, o que em si já é uma tarefa hercúlea, perdure, ainda, durante todo o mandato, com um sistema ininterrupto de prestação de contas.

A democracia moderna não é simplesmente representativa, ela é, acima de tudo, participativa. Além de se contar com os fiscais constitucionais, a própria sociedade há de ser partícipe ativa em Conselhos e Associações, exercendo diuturnamente o controle do exercício do poder de seus representados políticos. Por outro lado, a ação popular e as ações civis públicas são exemplos de instrumentos, agora de feição jurisdicional, cuja efetividade ainda se ressente de maior incremento.

Exatamente neste ponto é preciso voltar-se ao Ministério Público: por não ser menos democrático do que o parlamento e, também, por não ser menos republicano, deve seguir-se a conclusão de que também o "Parquet" deve contas aos titulares do poder. O fato de seus membros tomarem suas atribuições e garantias diretamente do Texto Constitucional, por meio de habilitação em concurso público, não implica a detenção de Poder Estatal de outra natureza ou origem, visto que todo o poder emana do povo, como sabiamente o diz nossa Constituição, logo em seu começo.

As formas como a prestação de contas deve se dar, neste caso, é um processo em construção. O Ministério Público dispõe, além de órgãos de controle interno, do Conselho Nacional do Ministério Público, o CNMP, órgão constitucional formado por membros de diversas procedências, inclusive de fora da Instituição, que tem a prerrogativa de controlar administrativamente os atos praticados nos diversos ramos da Instituição. O fortalecimento desse mecanismo de controle, inclusive com aparelhamento administrativo e destinação orçamentária condizentes com sua missão, é medida de rigor, infelizmente ainda pendente de implemento.

De todo o modo é tempo de se fixar a necessidade do controle ininterrupto do exercício do poder atribuído às instituições, inclusive com a fixação de parâmetros objetivos de avaliação de desempenho e de instrumentos de transparência, pois como adverte Montesquieu, na abertura de seu "O Espírito das Leis", "trata-se de verdade eterna, aquela segundo a qual, todo aquele que detém poder tende a dele abusar, até que encontre um limite".

Por Ercias Rodrigues de Sousa, Procurador da República e mestre em Direito do Estado pela PUC/SP.

Via Jus Navegandi