1.Introdução
É basilar a compreensão de que uma das principais conquistas na evolução das relações sociais foi a substituição da autotutela, como forma de composição de litígio, pela prevalência da heterocomposição. Numa perspectiva de contrato social, paulatinamente, o Estado avocou a tarefa de administrar a justiça, apropriando-se do "direito" subjetivo de punir aquele que cometeu determinada infração penal.
Este fenômeno conhecido como publicização da relação jurídica penal - posto que elimina da esfera privada a solução do conflito, ao passo que institui a pena como elemento de emanação estatal, portanto, pública - torna-se, indiscutivelmente, pedra de toque na superação de resquícios atentatórios à dignidade da pessoa humana, mormente nos aspectos procedimentais e aplicativos das sanções penais.
Entretanto, o projeto de reestruturação das partes na persecução penal - lastrando-se na negação intransigente do passado de relações penais privadas - findou por relegar à vítima papel terciário dentro não só da persecução penal, mas, da estrutura da Justiça Criminal como um todo.
Neste vácuo destinado à vítima, chancelado por expressiva parcela da intelligentsia penal, o presente trabalho intentará revelar a falência do atual modelo de gestão criminal, quando posto sob uma perspectiva social reparadora - moral, psicológica e financeira - e que, repensar este cenário paradigmático, somente torna-se viável com a inclusão da vítima na discussão da composição do conflito penal.
2.A crise legitimidade social da Justiça Criminal: o desencontro da vítima com o sistema
Preceitua a doutrina possuir o processo penal duas finalidades, a saber: uma de cunho imediato, dirimir os conflitos postos sob apreciação judicial; outra mediato, a busca da pacificação social. Destarte, como instrumento de realização de justiça, a persecutio criminis almeja com a resolução das lides penais, retornar a sociedade ao status quo anterior ao cometimento da infração(1).
Em apertada síntese, este método de garantia de uma existência pacífica entre os membros da sociedade, no compasso da dialética processual moderna, restringe-se ao rito procedimental previamente estabelecido em lei - e variável em decorrência da matéria do crime ou da cominação de pena em abstrato - albergando direitos e garantias ao denunciado, aplicando-se, ao final deste, uma sentença absolutória ou condenatória, de acordo com as provas carreadas aos autos.
Ocorre que, o resultado desta visão monocromática, consubstanciada no trinômio crime-criminoso-pena, revelou-se efetiva causa contributiva para a crise de legitimidade enfrentada pelo sistema penal atual. A desintegração social e a destruição dos laços comunitários são reflexos indeléveis de um sistema que possui na privação da liberdade a resposta principal à criminalidade. A punição, o castigo e a violência punitiva, enquanto características principais da reação penal, apenas infundem nos cidadãos o ideal de sofrimento como dado essencial da justiça e avolumam a própria violência que os oprime(2).
A revolução midiática, mormente em seu viés sensacionalista, é verdade, asseveram de forma significativa esta constatação. Crimes sem soluções, ou com resultados tidos pela população como insuficientes diante do clamor social, pululam nos noticiários, causando ao cidadão comum a sensação de insuficiência, ou o que é ainda mais preocupante, de inaptidão da Justiça Penal para a solução dos conflitos.
Isto porque, o processo de pacificação social clama por instâncias outras que ultrapassam, e muito, à aplicação da pena no caso concreto. Vale dizer, o fenômeno da subsunção kelseniana do prescritor da norma ao caso concreto, pura e simplesmente, acabou por não satisfazer o interesse social, principalmente quando disposto na seara penal.
Esta crise de legitimidade penal implica assumir que o percurso a caminho da paz social - tema umbilicalmente relacionado à filosofia e sociologia jurídica - tem necessariamente de passar por aquele que compreende o homem como centro de toda manifestação jurídica. A norma, o procedimento e a sanção não são um fim em si mesmo, mas meios que somente podem ser amplamente entendidos e, principalmente, recepcionados satisfatoriamente, quando abarcados todos os integrantes do núcleo social desregulado pelo cometimento do ilícito.
3.A vítima do apogeu à queda, e as novas novas perspectivas democráticas
A ruptura(3) histórica da privatização para a publicização no campo da composição dos litígios consolida-se, indubitavelmente, fator preponderante para a compreensão da sociedade como concebida hodiernamente. Não são outras as palavras de SALO e AMILTON BUENO DE CARVALHO ao asseverar que "dentre as maiores conquistas da modernidade está a criação de mecanismos de redução do poder, restringindo a resolução do caso penal, a aplicação da pena e a execução da sanção em uma única figura: o Estado."(4)
Para tanto, JARDIM levanta a importância da criação do Ministério Público, como instituição supra partes, posto que:
"O Estado sentiu a necessidade de criar mecanismos seguros para que a atividade jurisdicional se fizesse de forma justa, independentemente da vontade ou interesse das partes privadas. Mas o Juiz tinha de ser preservado, em prol de sua imparcialidade e neutralidade. Conseguiu-se este grande salto de qualidade através da institucionalização do Ministério Público, que pode ser considerado o verdadeiro "ovo de Colombo" para o processo penal que surgiu modernamente".(5)
Não obstante, em nome da salutar expropriação dos direitos subjetivos penais (de punir) da vítima, como método inarredável à extinção da vingança privada do seio social(6), a construção doutrinária fora sendo forjada num contexto de valorização dos direitos e garantias do réu - sistematicamente ultrajado nos primórdios dos conflitos penais - ao passo que relegou à vítima papel acessório na relação de solucionamentos.
A vítima, outrora, sujeito de direitos, transforma-se em mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado. Uma perfunctória análise constitucional transparece que enquanto um extenso rol de direitos e garantias foram consagrados ao réu no artigo 5º da Constituição Federal, à vítima pouco reservou-se(7).
A desproporção foi de tamanha monta institucionalizada que enquanto é seguro dizer que o réu, hoje, goza do status de sujeito de direito processual, nas palavras de MESSUTI, "não é difícil enquadrar vítima como um não-sujeito de direito"(8).
Este descaso para com a vítima - repita-se, com fulcro na execração das agruras da vingança privada - foi metodologicamente orquestrado pelos mais diversos ramos científicos, durante o período de consolidação da atual estrutura de Justiça criminal. Neste sentido, salutar a observação de PALLAMOLLA:
"O direito penal esqueceu da vítima o tratar apenas da 'proteção de bens jurídicos' desde o viés do castigo àquele que cometeu um delito, e negligenciou o dano causado à vítima e a necessidade de reparação. Além do direito penal, também o processo penal esqueceu da vítima ao deixá-la à margem do processo e sem proteger seus direitos. Até mesmo a criminologia esqueceu dela, pois tratou apenas do delinquente, num primeiro momento, para depois passar a entender o delito como um fenômeno relacional sem, entretanto, analisar a vítima da relação, restringindo-se, apenas, à análise dos processos de criminalização".(9)
Não deixa lição diversa MOLINA:
"O abandono da vítima do delito é um fato incontestável que se manifesta em todos os âmbitos: no Direito Penal (material e processual), na Política Criminal, na Política Social, nas próprias ciências criminológicas. Desde o campo da Sociologia e da Psicologia social, diversos autores, têm denunciado esse abandono: o Direito Penal contemporâneo - advertem - acha-se unilateral e equivocadamente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vítima a uma posição marginal, no âmbito da previsão social".(10)
Contudo, este quadro passa a sofrer alterações com os estudos de Psicologia Jurídica empreendidos por MENDELSOHN, a partir do ano de 1945(11), que resultou na criação da Vitimologia - originariamente como ramo incorporado à Criminologia - fazendo surgir um novo horizonte na ciência bio-psicossocial. Depois, em 1948, veio a lume o livro de HANS VON HENTIG, intitulado "The Criminal and his Victim" ("O Criminoso e sua Vítima").(12)
Desde então, com a evolução do estudo da Vitimologia, bem como da vitimo-dogmática, ramo da ciência criado sob a derivação direta do princípio da subsidiariedade - ultima ratio - segundo o qual a intervenção penal somente seria interveniente legítima quando inexistissem meios outros possíveis de tutela, incluindo os disponíveis à vítima(13), juristas e pesquisadores das áreas humanas relacionadas vêm desenvolvendo propostas de efetivação da participação no cenário da Justiça Penal.
Outro fator desencadeante para a revalorização da vítima encontra-se no atual estágio de deslegitimação enfrentado pela Justiça Penal. Isto porque, o escopo central do atual modelo de Justiça Criminal restringe-se à resposta estatal ao caso concreto, ou seja, limita-se a alcançar a expectativa do Estado de realizar sua pretensão punitiva, destinando à reparação de danos segundo plano. O crime é equacionado no mero enfrentamento entre os autos e as leis do Estado, inobservando-se que em sua base há, ordinariamente, um conflito humano que delineia expectativas outras além do pretensão punitiva estatal. Neste cenário, a vítima é encarada como como mero objeto, dela esperando-se que cumpra, tão-somente, seu papel testemunhal, com todas agruras e riscos que isso acarreta(14).
Desta política criminal retributiva lastreada no trinômio delinquente-delito-pena, credita LARRAURI os seguintes fatores sociológicos:
"A falta de credibilidade e eficiência do sistema judiciário, ao fracasso das políticas públicas de contenção de violência, ao esgotamento do modelo repressivo de gestão do crime, déficts de comunicação e de participação agravados pelas práticas autoritárias das agências judicias, etc.(15)
Como revisão do funesto desdobramento da subsidiariedade da vítima, propugna SICA:
"Reintroduzir a vítima no processo de resolução de problemas derivados do crime, dando-lhe voz e permitindo-lhe reapropriar-se do conflito, é um provimento relegitimante, que estabelece a confiança da coletividade no ordenamento muito mais do que a ilusão preventiva derivada da cominação da pena, além de afastar o direito penal do papel de vingador do público".
Não obstante a mudança paradigmática pretendida, setores significativos da doutrina entendem configurar-se a reintegração da vítima um retrocesso de cunho privado na seara criminal. Justificam que um alargamento das possibilidades e faculdades da vítima, subordinaria o processo penal às exigências de vantagens individuais, o que implicaria num alargamento inconcebível de faculdades e uma degradação do processo, de portador da justiça a simples instrumento de tutela de interesses provados(16).
Outrossim, salientam que a vítima não possui a "capacidade de sublimação" necessária para sair do próprio conflito, e avaliar imparcialmente a resposta adequada no caso em que encontra-se envolvido. Ao contrário, pelo fato de estar intrinsecamente envolvido na contenda, o sujeito ofendido acaba por internalizar desejos ébrios de vingança, respondendo irracionalmente (desproporcionalmente) ao agressor(17).
Buscar a participação da vítima como parte no julgamento criminal, inserido no contexto adversarial atual, somente faria alimentar os sentimentos de vingança e distanciamento, anulando-se os canais de comunicação entre as partes que, se outrora opostas por um conflito passado e circunscrito no tempo, agora perpetuam suas posições de opositores, acirrando sentimentos mútuos de dissenso e conflito.(18) Neste contexto, CARVALHO:
"Resgatar a vítima no processo penal é deflagrar um novo processo de vitimização, potencializando os efeitos da lesão sofrida anteriormente. Se o escopo do processo é a reconstrução de um fato pretérito não mais passível de experimentação para solucionar o caso penal, ao proporcionar tal experiência à vítima estar-se-ia impondo a (re) experimentação daquele momento de dor e angústia".(19)
Se possível fosse resumir todas a sorte de críticas deflagradas ao redimensionamento da vítima na Justiça Criminal, o temor da plêiade penal verticalizar-se-ia no temor de que tal alteração estrutural resultaria, inexoravelmente, num agravo mortal ao ainda incipiente conjunto de direitos e garantias do acusado no processo penal.
A recuperação de um papel ativo da vítima, inserido na atual concepção de composição de conflito penal de caráter retributivo, resultaria, verdadeiramente, em gravames ainda mais prejudicais de que o o sistema institucionalizado de alijamento à vítima. Albrecht e Schünemann, dentre outros, sublinham que tal inserção potencializaria a privatização do controle do crime, com todos os males decorrentes da cessão de poder punitivo para os particulares (aqueles mais privilegiados), dentro de uma pauta não desejada, que inclui a concentração elitista das prestações de segurança pública, privatização de presídios, etc.(20)
4.Conclusão
Destarte, se inviável tanto a conjuntura de distribuição de Justiça Criminal, como o esfacelamento da participação da vítima nos moldes vigentes, necessário o redimensionamento desta num contexto outro, "interno à justiça penal, mas autônomo em relação à sua característica de exercício de poder a autoridade"(21)
Importante passo neste sentido foi dado quando da publicação da Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, com competência para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo. Em que pese as críticas relativas às suas lacunas, necessidade de ajustes, pugnando por aprimoramentos, revela-se inegável o fato de ser um texto que inaugurou legislativamente, no cenário nacional, o resultado do que propugnado pelos estudos criminológicos modernos(22).
Um novo modelo de Justiça penal faz-se pungente. A versão retributiva com seus múltiplos anacronismos - o crasso maniqueísmo, a excessiva abstração filosófica, o casamento com a moral religiosa, o (falso) pressuposto de que toda a sociedade está de acordo com o Estado(23) - alicerçando-se na imposição do castigo, acarretou no descarrilhamento dos trilhos rumo ao ideário da panacéia pacificadora.
Pelo exposto, impõe-se que a superação desta crise passa, inevitavelmente, pela compreensão do crime para além da ofensa ao Estado, para configurar-se como um fato eminentemente interpessoal, e, deste modo, carecedor de intervenção e participação comunitária e, principalmente, da protagonização da vítima, enfim, como sujeito de direitos.
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Notas
(1)"A pacificação social é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício. È um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um." (GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES, Luiz Flávio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães, e FERNANDES, Antonio Scarance. Juizados Especiais Criminais - Comentários à lei 9.099/95, p. 30)
(2)SICA, Leonardo. (Justiça restaurativa e mediação penal. O novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime, p. 4).
(3)Sobre este movimento transitório, indispensável o esclarecimento de Grivoner e outros: "É claro que essa evolução não se deu assim linearmente, de maneira límpida e nítida; a história das instituições faz-se através de marchas e contramarchas, entrecortada frequentemente de retrocessos e estagnações, de modo que a descrição acima constitui apenas uma análise macroscópica da tendência no sentido de chegar ao Estado todo o poder de dirimir conflitos e pacificar pessoas." GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES, Luiz Flávio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães, e FERNANDES, Antônio Scarance. Juizados Especiais Criminais - Comentários à lei 9.099/95. p. 29) Ademais, ressalta Lopes Jr. que da autotutela até o alcance da heterocomposição, necessário um longo processo histórico que fora pontuado por duas outras formas de solução de litígio, a autotutela processualizada - primeiros resquícios de um estrutura formal - e a autocomposição. (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, p. 4-5).
(4)CARVALHO, Salo e CARVALHO, Amilton Bueno de (Reformas penais em debate, p.113.)
(5)JARDIM, Afrânio Silva. (Direito Processual Penal. p. 42-43)
(6)Neste sentido, o Código Penal brasileiro, no seu art. 345, sanciona o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
(7)GOMES, Luiz Flavio. (A vitimologia e o modelo consensual de justiça criminal, p. 424). Em verdade, afora a previsão da admissão da ação penal privada nos crimes de ação pública, quando esta não for intentada no prazo legal (inciso LIV), somente no findar da Carta Magna, no art. 245, a disposição que "a lei disporá sobre hipóteses e condições em que o Poder Público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor" - denota a preocupação programática do Estado com a vítima. Todavia, passado mais de vinte anos da sua promulgação, até o presente momento inexiste tal previsão legal no ordenamento pátrio.
(8)MESSUTICA, Ana. (O tempo como pena, p.73).
(9)PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula (Justiça Restaurativa. Da teoria à prática, p. 46).
(10)MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de (Criminologia, p. 73).
(11)Sobre o começo dos estudos acerca do problema vítima, esclarece Oswaldo Henrique Duek Marques (2001, p.380) que "A grande redescoberta da vítima, veio com o sofrimento, perseguição e discriminação das vítimas de o Holocausto, e, foi com os crimes perpetrados pelo nazismo, que começou a surgir na metade do século passado com mais seriedade os estudos ligados à vítima. Deste modo, então somente após a Segunda Guerra Mundial os criminólogos do mundo todo passaram a se interessar mais sobre os estudos ligados às vítimas. Diante de tanto sofrimento, o mundo começou a se preocupar de como viveriam essas vítimas e o que estava sendo feito por elas"
(12)PELLEGRINO, Laercio. O progresso da vitimologia, p. 21).
(13)SICA, Leonardo (Justiça restaurativa e mediação penal. O novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime 2007, p. 172.
(14)GOMES, Luiz Flavio. A vitimologia e o modelo consensual de justiça criminal, Revista dos Tribunais, . 745, p. 424.
(15)LARRAURI, Elena. (Tendencias actuales en la justicia restauradora, p. 461-462)
(16)BETTIOL, Giuseppe.( Instituições de Direito e Processo Penal. Coimbra, p.322)
(17)CARVALHO, Salo e CARVALHO, Amilton Bueno de (Reformas penais em debate, p.113)
(18)SICA, Leonardo. (Justiça restaurativa e mediação penal. O novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime, p. 172).
(19)Op. cit., p.116.
(20)SICA, Leonardo. (Justiça restaurativa e mediação penal. O novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime, p. 174).
(21)op. cit. 174
(22)GOMES, Luiz Flavio. (A vitimologia e o modelo consensual de justiça criminal , p. 423)
(23)BERISTAIN, Antonio. (Nova criminologia à luz do direito penal e da vitimologia, p.176)
