Erro médico. Homicídio culposo. Reconhecimento do aumento de pena por imperícia.

Parecer em habeas corpus em defesa de acusados de erro médico, o qual alegava que o aumento de pena do art. 121, § 4º (imperícia), no caso em espécie, constituiria bis in idem. O habeas corpus, baseado unicamente em matéria de direito, tinha por fim permitir a suspensão condicional do processo. O parecer conclui que o não reconhecimento da majorante significaria negar sua vigência. Elaborado por Brasilino Pereira dos Santos, procurador regional da República em Brasília (DF).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO QUALIFICADO (CP, ART. 121, §§ 3º E 4º). INTERVENÇÃO CIRÚRGICA DE QUE RESULTOU A MORTE DO PACIENTE. CONDUTA CARACTERIZADORA DE IMPERÍCIA QUALIFICADA. INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DA PROFISSÃO MÉDICA. ADEQUADA CAPITULAÇÃO PENAL POSTA NA DENÚNCIA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICO-PENAL DOS FATOS PARA SUPRIMIR A MAJORANTE PREVISTA NO ART. 121, § 4o, DO CÓDIGO PENAL A FIM DE TORNAR POSSÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PREVISTA NA LEI Nº 9.099/1995, ART. 89. PEDIDO JURIDICAMENTE INADMISSÍVEL. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE DE BIS IN IDEM QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE NÃO VISLUMBRADA NO V. ACÓRDÃO CENSURADOS PELOS IMPETRANTES. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM, CASSANDO-SE A LIMINAR DEFERIDA.

Habeas corpus em que os próprios impetrantes limitam o debate às questões de direito, dizendo expressamente que não pretendem discutir, nesta via, os fundamentos fáticos da denúncia, mas apenas e tão somente a definição jurídica dos fatos narrados na peça acusatória.

A tese dos impetrantes reside no pretenso descabimento da majoração da pena prevista no § 4º do art. 121 do Código Penal, como fundamento para "a concessão da ordem para desclassificar o crime imputado aos pacientes, expurgando da denúncia a majorante" (fl. 21, item 4.4, alínea "b"), com o que tornaria possível a suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/1995, art. 89), espécie de acordo em que os próprios réus impediriam a apuração dos fatos e, conseqüentemente, a formação de um juízo acerca da culpa pela morte do paciente.

Isto porque, em caso de homicídio culposo cometido por médico, segundo os impetrantes, não pode incidir a causa de aumento prevista no § 4o do art. 121 do Código Penal, porque configuraria bis in idem, posto que, ainda segundo eles, o homicídio culposo se caracteriza com a imprudência, negligência ou imperícia do agente, modalidades da culpa que não se confundem com a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, que é causa de aumento que denota maior reprovabilidade da conduta, sendo este o motivo pelo qual o julgador não pode se utilizar da mesma circunstância fática para reconhecer a incidência do art. 121, § 3o, conjuntamente com a do § 4o do Código Penal.

Essa tese é inadmissível, porque "a negligência, sendo modalidade de culpa e integrante do tipo penal, não se confunde com a inobservância de regra técnica, que, como causa especial de aumento de pena, pertence ao terreno da culpabilidade." (STJ, REsp 191.911-SP, Rel.: Min. GILSON DIPP, DJ 03.06.2002, p. 234).

Embora em tese, e de lege ferenda, poder-se-ia cogitar de um possível bis in idem na medida em que a "imperícia", consubstanciada na inobservância de regra técnica da profissão, arte ou ofício, já estaria incluída, como elemento subjetivo do próprio tipo penal do homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º, c/c o art. 18, II), efetivamente e de lege lata, o legislador claramente instituiu aquele fato – repita-se: a inobservância de regra técnica da profissão, arte ou ofício – como causa específica de aumento de pena para a situação do homicídio culposo (CP, art. 121, § 4º), afastando, dessa forma, qualquer consideração de impropriedade na sua incidência para o caso em análise, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 86.969-6-RS, Rel.: Min. GILMAR MENDES, 2a Turma, Julg. 13.12.2005).

"No homicídio culposo, a inobservância de regra técnica faz com que a pena aplicada ao agente seja majorada em um terço. Esse substancial aumento se deve ao fato de que o agente, mesmo tendo os conhecimentos das técnicas exigidas ao exercício de sua profissão, arte ou ofício, não os utiliza por leviandade, sendo maior, portanto, o juízo de reprovação que deve recair sobre o seu comportamento." (ROGÉRIO GRECO, in Curso de Direito Penal – Parte Especial, v. II, p. 202, Impetus, Rio de Janeiro, 2005).

Parecer no sentido da denegação da ordem a fim de que, cassada a liminar e confirmado o recebimento da denúncia, tenha andamento o processo em primeiro grau de jurisdição, rejeitado o pedido de sua suspensão condicional.

Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado em prol dos Pacientes, qualificados na inicial, apontando como ato ilegal e abusivo o v. acórdão proferido por Tribunal de Justiça Estadual, porque foi denegada ordem de habeas corpus ali originariamente impetrada.

Para os impetrantes, a denúncia criminal oferecida pelo Ministério Público carece de validade porque "se a desatenção a regra técnica da profissão se apresenta como núcleo da culpa, não pode ela assumir a função bifrontal de, simultaneamente, funcionar como agravante qualificadora" (inicial, fls. 19, item 3.3.20).

Pedem os impetrantes que "seja concedida a ordem para desclassificar o crime imputado aos pacientes, expurgando da denúncia a majorante" prevista no § 4o do art. 121 do Código Penal (fl. 21, inicial, item 4.4, alínea "b") e, uma vez excluída a definição jurídico-penal contida na denúncia como recebida pelo Juízo de Direito, em razão da acusação da prática do crime definido no art. 121, §§ 3º e 4º, do Código Penal, para permanecer apenas com a correta classificação do crime na forma prevista no art. 121, § 3o, "abrir-se-ia oportunidade aos pacientes de obterem a suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei nº 9.099/1995" (inicial, fl. 19, item 3.2.22).

O v. acórdão recorrido restou ementado da seguinte maneira (fl. 77):

"HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 121, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO PENAL.
Homicídio culposo. Alegação de inépcia da denúncia por defeituosa qualificação jurídica dos fatos nela narrados, utilizada uma mesma circunstância como elementar da causa especial de aumento de pena impedindo os Pacientes de se beneficiarem da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, o que consubstanciaria ilegalidade. Pleito de desclassificação do delito com o expurgo da majorante, concedendo-se vista ao Parquet para pronunciar-se sobre a suspensão condicional do processo. Correção jurídica da exordial que descreveu, com clareza, a culpa em sentido estrito, fundada na negligência, e a inobservância de regra técnica de profissão. Inocorrência de ‘bis in idem’. Estreitos limites do ‘habeas corpus’ que não comportam exame aprofundado da matéria fática. Inocorrência do constrangimento ilegal de que cuidam os arts. 5º, LXVIII, da CF/88 e 647 do CPP. Denegação da ordem."

Do voto condutor do v. acórdão recorrido podem ser transcritos os seguintes fundamentos (fls. 115/116):

"Os Pacientes são acusados da prática da conduta tipificada no artigo 121, §§ 3º e 4º, do Código Penal, por terem, na qualidade de médicos, procedido, no dia 17 de setembro de 2002, a uma biópsia por meio de pulsão controlada por tomografia com o paciente em decúbito dorsal, que foi causa eficiente do óbito da vítima, em razão de uma parada cardíaca, tendo agido os Pacientes, segundo a denúncia, com inobservância de regra técnica.

Sustentam os impetrantes que a inépcia da peça vestibular reside no fato de não ter ela mencionado qual regra técnica restou inobservada pelos Pacientes configurar a causa especial de aumento de pena de que cuida o § 4º, do artigo 121, do Código Penal e que, ainda que explicitada tal inobservância, sendo ela elementar do crime, não poderia funcionar, ao mesmo tempo, como majorante, de forma que, excluída a causa especial de aumento de pena, poderiam os Pacientes se beneficiarem do que preceitua o artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

A inicial acusatória, rerratificada como se vê de fls. 26/28, descreveu com clareza a culpa em sentido estrito, na modalidade de negligência, o que configura elementar do crime de homicídio culposo, quando do atendimento médico prestado à vítima, negligência consistente na equivocada escolha do procedimento médico a ser utilizado.

Por outro lado, descreveu a acusação circunstâncias fáticas anteriores à ação dos ora Pacientes, que, por meio de exames prévios, conheciam a presença de extensa massa tumoral comprimindo a traquéia, razão porque apresentava o doente dispnéia e incômodo postural em decúbito dorsal com sérias restrições respiratórias.

Se assim é, a inobservância, em tese, dos Pacientes com a sintomatologia da vítima, por eles previamente conhecida, estaria a caracterizar a mencionada inobservância de regra técnica de profissão, tal como prevista no § 4º, do Código Penal.

Dessa forma, juridicamente correta a denúncia, não há falar-se ilegalidade."

Transcreve-se das informações prestadas pela Senhora Juíza de Direito os seguintes fundamentos (fls. 47/48):

Segundo a doutrina, erro médico é caracterizado, pela Justiça, pela presença de dano ao doente, com nexo comprovado de causa e efeito, e de procedimento em que tenha havido uma ou mais de três falhas por parte do médico: imperícia, imprudência e negligência. É preciso que estejam presentes, para que se caracterize o erro médico: 1. dano ao doente; 2. ação do médico; 3. o nexo efetivo de causa e efeito entre o procedimento médico e o dano causado; 4. uma ou mais das três falhas - imperícia, imprudência e negligência.

O Ministério Público descreveu, na denúncia, os elementos que caracterizam o erra médico: No caso concreto, a técnica cirúrgica utilizada para a biópsia, com submissão do paciente à posição de decúbito dorsal, aliada à administração de drogas anestésicas, relaxantes e depressoras (AÇÃO DOS MÉDICOS), agravaram de tal modo o seu conhecido quadro de deficiência respiratória, que a parada cardíaca (DANO AO DOENTE) foi o desdobramento inevitável das ações praticadas pelos réus (NEXO CAUSAL). Os denunciados agiram em conjunto. Embora a erronia da escolha da técnica cirúrgica (biópsia por meio de punção controlada por tomografia com o paciente em decúbito dorsal) seja atribuível ao primeiro denunciado, os segundo e terceiro acusados não estavam sob nenhum dever de subserviência e tampouco privados de discernimento quanto a essa erronia e às drogas que administraram à vítima (CULPA STRICTU SENSU). E nenhum dos três acusados estava eximido de conhecer e prever as conseqüências dos atos praticados por qualquer deles per se.

Mas não é só.

O Parquet também descreveu que exames prévios revelavam a presença de extensa massa tumoral comprimindo a traquéia, a veia cava superior e croça da aorta. Ademais, o paciente apresentava dispnéia e incômodo postural em decúhito dorsal, com sérias restrições respiratórias, (..) Inobstante essas circunstâncias, e com totql descaso para a sintomatologia ostentada pelo paciente, os denunciados procederam à biópsia na forma descrita no item n° 1 supra, o que veio a provocar em Christiano uma parada cardíaca respiratória, levando-o ao coma e posterior morte (grifei).

Ao elencar as circunstâncias fáticas anteriores à ação dos denunciados e registrar o descaso destes em relação aos sintomas ostentados pela vítima (dispnéia e incômodo postural em decúbito dorsal, com sérias restrições respiratórias), o Ministério Público descreveu a violação de uma regra técnica da profissão.

Se houve ou não essa violação, a instrução criminal dirá. O que não se pode dizer é que não há indicação da conduta técnica desviante, Segundo a doutrina, na medicina a lex artis deve ser ad hoc, e não genericamente considerada. Para determinar a lex artis ad hoc deve-se considerar a conduta preconizada em geral e a conduta possível diante da urgência da intervenção, a disponibilidade dos recursos existentes, a gravidade do caso, etc.

Feitas essas considerações, ouso discordar da primeira tese, no sentido de que não está identificada a norma técnica infringida, "impossibilitando a ampla defesa", sendo certo que os pacientes foram interrogados com a observância do princípio do contraditório, inclusive no tocante aos sintomas ostentados pela vítima (docs. 2 e 3).

Além disso, verifico que a "desatenção a regra técnica da profissional" não se apresenta, como querem fazer crer os impetrantes, simultameamente como "núcleo da culpa" e "agravante qualificadora", não estando caracterizado, portanto, o bis in idem."

Por sua vez, os Impetrantes alegam, em síntese, "defeituosa qualificação jurídica fornecida pela inicial dos fatos – impondo, assim, aos beneficiários da mandamental, o constrangimento ilegal de sofrer todo o processo criminal – a defesa técnica impetrou habeas corpus objetivando, com a extirpação do bis in idem, a oportunidade de os pacientes obterem a suspensão condicional do processo" (fl. 07, inicial, item 2.3).

Sustentam, ademais, que a peça acusatória não mencionou "qual é a regra, qual é o artigo, qual é a lei ou portaria do Conselho (seja Federal ou Regional) de Medicina, ou do Ministério da Saúde que afirma ser errado o procedimento médico escolhido pelo co-réu dos pacientes" (fl. 10, inicial, item 3.1.8).

Alegam, em síntese, o descabimento da majoração da pena prevista no § 4º, do art. 121, do Código Penal, motivo pelo qual requerem "a concessão da ordem para desclassificar o crime imputado aos pacientes, expurgando da denúncia a majorante" (fl. 21, inicial, item 4.4, alínea "b"), a fim de que possam exercer o direito subjetivo à suspensão condicional do processo.

Para os impetrantes "não poderia incidir no caso a causa de aumento prevista no § 4o, porquanto se aceita, ter-se-ia caracterizado bis in idem", daí requerem "liminarmente o sobrestamento da ação penal" (liminar, fl. 96, § 2o), no que foram atendidos porque o eminente Relator vislumbrou "na espécie a presença dos requisitos autorizadores da concessão da medida liminar, a saber, fumus boni iuris (plausibilidade do direito alegado) e periculum in mora (iminência de constrangimento ilegal na liberdade ambulatorial)" (liminar, fl. 96, § 3o).

Isso porque "primo ictu oculi, a situação exposta no presente writ se assemelha ao que restou decidido por ocasião do julgamento do RESP 606.170-SC, no qual restou assentado que ´o homicídio culposo se caracteriza com a imprudência, negligência ou imperícia do agente, modalidades da culpa que não se confundem com a inobservância de regra técnica da profissão, que é causa de aumento que denota maior reprovabilidade da conduta. O julgador, contudo, não pode se utilizar da mesma circunstância fática para reconhecê-las, sob pena de incorrer em vedado bis in idem." (liminar, fl. 96, § 4o).

Solicitadas informações, prestou-as o eminente Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça Estadual, nos termos seguintes (fls. 103/104):

"Consta dos autos que no dia 17/09/2002, na Clínica (omissis), situada nesta Cidade, local onde a Paciente exerce a medicina, a vítima (omissis) foi submetida ao procedimento denominado "punção controlada por tomografia", objetivando a coleta de material destinado ao diagnóstico da massa tumoral que o mesmo apresentava no mediastino. Ocorre que exames prévios identificaram que referida massa tumoral estava comprimindo a traquéia, a veia cava superior e a croça da aorta, levando o paciente/vítima a apresentar sintomas de dispnéia e incômodo postural de decúbito dorsal, posição, esta, na qual fora colocado para a realização do exame, ocasionando sérias restrições respiratórias que o levaram a uma parada cardíaca e ao coma, seguindo-se o óbito no dia 27/10/2002.

A defesa impetrou o Habeas Corpus n° (omissis), sustentando, em pequena síntese, ser a denúncia inepta por não apontar a regra técnica de profissão desprezada pela Paciente e outros co-réus, razão pela qual não poderia haver a imputação da causa especial de aumento de pena. Além disso, não incidindo dita majorante, abrir-se-ia a possibilidade de aplicação dos benefícios descritos no artigo 89 da Lei nº 9.099/95 à Paciente e aos co-réus.

Insta salientar que a exordial acusatória foi posteriormente revalidada, descrevendo com pertinência e clareza máxima permitida no caso em concreto todo o iter fático percorrido pelos médicos, a desaguar no trágico desfecho.

Na sessão de 19/06/2006, a Turma Criminal, por maioria, denegou a ordem, entendendo o órgão fracionário não haver constrangimento ilegal, na medida em que a vestibular acusatória descreveu a culpa em sentido estrito com clareza, fundada na negligência e inobservância de regra técnica de profissão. Além disso, não é a via estreita desse remédio constitucional sede própria para análise aprofundada da matéria fática.

O voto dissidente, por seu turno, pautou-se na ausência de laudo pericial que demonstrasse a vinculação entre a causa e efeito, ou seja, que fizesse emergir, por mínimo que fosse, algo que demonstrasse a efetiva ocorrência de erro médico in casu."

Com as informações, vieram os autos com vista ao Ministério Público Federal, para exame e parecer.

É o relatório.

Com base no quanto foi exposto, passa-se a opinar.

No crime de homicídio, como por demais trivial, na figura simples, prevista no art. 121 do Código Penal, a previsão é apenas "matar alguém" e a pena é de "reclusão, de seis a vinte anos". A descrição da conduta não vem especificada na lei, podendo ser de qualquer espécie.

Prevê ainda prevê o Código Penal o tipo do homicídio culposo, também abstendo-se o legislador de indicar as condutas que podem consubstanciar esta espécie de crime "de forma livre" (Celso Delmanto):

"Art. 121. Matar alguém:
"Pena – reclusão, de 6 (seis) a vinte (vinte) anos."

"§ 3o Se o homicídio é culposo:
"Pena – detenção, de um (1) a três (3) anos."

Como visto, contenta-se o legislador com o fato da morte que resulte da inobservância dos deveres de cuidado objetivo manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia. Diz o Código Penal:

"Art. 18. Diz-se o crime:
"I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
"II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia."

No caso de homicídio culposo, não se pode olvidar que nossa lei penal contempla em acréscimo causa especial de aumento da pena (CP, art. 121, § 4o):

"... a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício...".

Em seu interrogatório em Juízo, o Médico Anestesista, um dos acusados, que figura como paciente, relata que foi acionado:

"... para participar da biópsia de tumor de mediastino, que seria realizada pelo Dr. (omissis); que ao chegar ao setor de radiologia, o interrogando encontrou-se com dr. (omissis), o qual relatou que o paciente tinha 21 anos de idade, apresentava um grande tumor de mediastino e queixava-se de cansaço, dispnéia e tosse eventuais; que ele havia feito uma tomografia cerca de 72 horas antes, sendo que as imagens mostradas ao interrogando pelo radiologista revelavam uma compressão discreta na traquéia e veia cava; que o interrogando não examinou o laudo a não ser na companhia de dr. (omissis) que era a pessoa mais apta para interpretar os resultados; ... que o interrogando apenas acompanhou e anotou na ficha de anestesia os dados colhidos; que o interrogando anotou a presença da dispnéia e tosse, na ficha cuja cópia está às fls. 49 do apenso; ... que durante todo o procedimento da biópsia não houve qualquer intercorrência; que logo após o seu encerramento, em questão de minutos, a vítima apresentou quadro de desconforto respiratório, comprovado pela queda da oxigenação; que a dra. (omissis) tentou fazer a ventilação com uma máscara facial e bolsa, sendo infrutífera essa tentativa; que ela então realizou a entubação, enquanto o interrogando passou a massagear a vítima, sendo que nem assim ela passou a ventilar; que a falta de ar nos pulmões tinha como conseqüência a redução dos batimentos cardíacos até que houve a parada cardíaca; ... foi anotada uma estimativa de 10 minutos para o total processo de reanimação, ou seja, desde o desconforto respiratório até a ressuscitação; ... que após ter ciência através do dr. (omissis) das queixas de dispnéia e cansaço referida pela vítima, o interrogando telefonou para dra. (omissis) dando-lhe ciência dessa situação; ... que pelo que se recorda a dra. (omissis) não olhou as imagens, nem os laudos dos exames prévios da vítima, sendo que ela apenas conversou com o interrogando e o dr. (omissis) a respeito desses resultados; ... que o dr. (omissis) alertou o interrogando sobre a compressão da veia cava, traquéia e croça da aorta, mas o interrogando não sabe se ele falou isso com a dra. (omissis); ... que normalmente é comum os sintomas de cansaço, dispnéia e em casos mais graves, o desconforto postural ...; que a referência a dispnéia e tosse feita pela vítima não foi considerada pela equipe ..." (fls. 53/55). (Os destaques não são do original).

Bastaria consultar algum dicionário para verificar que dispnéia significa "dificuldade de respirar caracterizada por respiração rápida e curta", geralmente "associada a doença cardíaca ou pulmonar" (Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa).

Conforme consta da denúncia (fl. 41), o Médico (omissis) é um dos acusados, embora aqui não esteja incluído como pacientes. O que mais releva, entretanto, é que, segundo o interrogatório do co-réu, foi ele quem relatou que o paciente estava com dispnéia. Portanto, deveria saber dos altos riscos do procedimento que iria iniciar e de sua inconveniência, segundo a orientação médica constante da bibliografia mais autorizada, certamente não consultada pelos Profissionais que procederam à biópsia que levou à morte a tão jovem vítima. Em seu interrogatório em Juízo, a Médica Anestesista (omissis), aqui, paciente, respondeu às perguntas que lhe foram feitas da forma seguinte: "... que foi referida pela própria vítima cansaço e tosse ocasionais; que sabia que o tumor era considerado grande, embora não saiba exatamente a dimensão em centímetros; que também era conhecedora da compressão provocada na traquéia, veia cava e croça da aorta, como já dito; ... que como já disse as únicas queixas feitas pela vítima durante a anamnese eram de dispnéia e tosse ocasionais; ... que embora houvesse a notícia de compressão da traquéia, veia cava e croça da aorta, atestadas no laudo dos exames prévios e a palavra da vítima e familiares, no tocante a dispnéia, a interroganda não considerou a posição de decúbito dorsal inadequada ..." (fls. 59/60). Diante deste quadro , com a devida vênia dos Impetrantes e do eminente Relator, não há como dar guarida à pretensão dos Pacientes. Compulsando os autos, não se percebe a ocorrência de qualquer espécie de ilegalidade, quer na denúncia, quer no despacho de recebimento desta, tubo bem ao contrário do que sustentam os impetrantes. A ilustre Magistrada de 1o Grau, convicta a respeito da materialidade do delito culposo contra a vida e das evidências da autoria, entendeu que, ipsis verbis: "O Ministério Público descreveu, na denúncia, os elementos que caracterizam o erro médico: No caso concreto, a técnica cirúrgica utilizada para a biópsia, com a submissão do paciente à posição de decúbito dorsal, aliada à administração de drogas anestésicas, relaxantes e depressoras (AÇÃO DOS MÉDICOS) agravaram de tal modo o seu conhecido quadro de deficiência respiratória, que a parada cardíaca (DANO AO DOENTE) foi o desdobramento inevitável das ações praticadas pelos réus (NEXO CAUSAL). Os denunciados agiram em conjunto. Embora a erronia da escolha técnica cirúrgica (biópsia por meio de punção controlada por tomografia com o paciente em decúbito dorsal) seja atribuível ao primeiro denunciado, os segundo e terceiro acusados não estavam sob nenhum dever de observância e tampouco privados de discernimento quanto a essa erronia e às drogas que administraram à vítima (CULPA STRICTO SENSU). E nenhum dos três acusados estava eximido de conhecer e prever as conseqüências dos atos praticados por qualquer deles per se" (fl. 47, realces no original).

Prosseguindo, concluiu, ipsis verbis:

"Se houve ou não essa violação, a instrução criminal dirá. O que não se pode dizer é que não há indicação da conduta técnica desviante" (fl. 48).

Já em relação à majorante ora fustigada, a ilustre Magistrada ponderou supletivamente que, ipsis litteris:

"Além disso, verifico que a ‘desatenção a regra técnica da profissão’ não se apresenta, como querem fazer crer os impetrantes, simultaneamente como ‘núcleo da culpa’ e ‘agravante qualificadora’, não estando caracterizado, portanto, o bis in idem" (fl. 48). E diga-se, en passant, que nem mesmo haveria como se cogitar de falar em bis in idem, pois o que os Impetrantes chamam de dupla imputação é, na verdade, norma penal de extensão de adequação típica, ou mediata ou ainda indireta, absolutamente necessária à capitulação jurídica dos fatos descritos nos autos, não havendo, portanto, qualquer espécie de reparo a ser feita na peça acusatória. Por outro lado, também não há falar, como insinuam os Impetrantes, em ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia, no caso dos autos. Basta apenas não se olvidar que os procedimentos médicos objeto da constante imputação criminal, são simplesmente os fatos responsáveis pelo desdobramento causal relativo à vítima (a sua morte), pois ainda que a morte pudesse vir a ser a conseqüência da condição do paciente, ao tempo do exame (o que não parece ser o caso, haja vista que o fato sequer se deu em atendimento de emergência, mas sim em exame clínico de rotina, por procedimento cirúrgico), não há como negar que a conduta médica adotada, para dizer o mínimo, acelerou essa indesejável conseqüência. Impende notar, por outro lado, e como já visto, que o tipo penal descrito no artigo 121 do Código Penal é, por excelência, tipo penal aberto, passível de encampar inúmeras espécies de conduta comissiva ou omissiva do agente, contanto que o resultado final atinja o bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a vida. Além disso, incabível cogitar-se de descrição pormenorizada na denúncia dos procedimentos que deveriam ter sido ou não adotados pelos experts, por ocasião da cirurgia, haja vista que tal discussão somente poderá ser viabilizada à luz da instrução criminal. Isto porque, na verdade, o que se tem por irrefutável – e que denota ser de suma importância – é constatar que da conduta, ao que tudo indica, equivocada, dos ora denunciados, até que se prove o contrário, é que adveio o resultado morte da vítima. Mesmo assim, percebe-se que a peça acusatória fez razoáveis alusões acerca dos procedimentos adotados, referindo-se até mesmo aos exames preliminares realizados na vítima, diga-se de passagem, nem sequer compulsados por um dos réus. Senão vejamos, ipsis litteris: "Na ocasião, exames prévios revelavam a presença de extensa massa tumoral comprimindo a traquéia e veia cava superior e croça da aorta. Ademais, o paciente apresentava dispnéia e incômodo postural em decúbito dorsal, com sérias restrições respiratórias" (fl. 42). Nessas condições, era imperativa extrema cautela e o mais pleno conhecimento do estado do paciente, visando à adoção de todas as providências que não pusessem em maior risco a integridade deste último. Obviamente, isso se aplicava não apenas ao primeiro acusado, como chefe de equipe, mas também aos dois anestesistas que iriam participar, como de fato participaram, da intervenção" (fl. 42, § seguinte). Ademais, ficou claro na denúncia que: "No caso concreto, a técnica cirúrgica utilizada para a biópsia, com a submissão do paciente à posição de decúbito dorsal, aliada à administração de drogas anestésicas, relaxantes e depressoras, agravaram de tal modo o seu conhecido quadro de deficiência respiratória, que a parada cardíaca foi o desdobramento inevitável das ações praticadas pelos réus" (fl. 42). E ainda que assim não fosse, é norma processual por todos conhecida que o réus se defende dos fatos narrados na denúncia e não da definição jurídico-penal atribuída pelo representante Ministério Público. Assim, não lhes socorre o argumento de que a tipificação da infração apontada pelo Parquet estaria a dificultar-lhes a defesa. Nada mais inexato! Alegam os Impetrantes, ainda, que a denúncia estaria omissa porque não apontara "qual é a regra, qual é o artigo, qual é a lei ou portaria do Conselho (seja Federal ou Regional) de Medicina, ou do Ministério de Saúde que afirma ser errado o procedimento médico escolhido e utilizado pelo co-réu [...]" (fl. 10). Nesse pormenor, convém esclarecer aos Impetrantes que o artigo 121 do Código Penal não é exemplo de norma penal em branco que estivesse a exigir complementação normativa por norma de extensão heterogênea como estão a sugerir. No caso, entretanto, a referência à bibliografia especializada que condena o procedimento dos pacientes foi feita no laudo pericial que instruiu a notitia criminis que ensejou a instauração do inquérito policial, contendo inclusive a indicação das portarias do Conselho Regional de Medicina ignoradas pelos pacientes. Mas os Impetrantes ainda fazem menção, como exemplo de regra análoga, a um dispositivo penal castrense relativo à inobservância de "lei, regulamento ou instrução" (fl. 11). A pretensa analogia é inadequada, senão vejamos. Se, conforme alegam, "é isso que faltou" (fl. 10), ou seja, o que falta é a norma integradora, nada há para ser corrigido na peça acusatória, pois o tipo penal sub examine não requer norma de extensão como condição de procedibilidade da ação penal e isso por duas razões: a uma, porque o tipo penal em questão, como dito, não conforma norma penal em branco, motivo por que nada há para ser complementado; a duas, porque se verifica existente nos autos lastro probatório suficiente à formação da opinio delicti. Alegam os Impetrantes, ademais, eventual ocorrência de bis in idem. Todavia, neste caso, deve ter passado desapercebida a diferença existente entre erro profissional, imperícia e imperícia qualificada. Poderemos relembrar. Não há falar em erro médico, quando este decorre da escolha de um determinado procedimento médico dentre os considerados consentâneos ao quadro clínico apresentado pelo paciente. Mas não é isso que parecem demonstrar os autos. Prima facie, não houve sequer a escolha procedimental adequada, tendo em vista as peculiares condições do paciente ao tempo do exame, pois, consoante a denúncia, ipsis litteris: "Na ocasião, exames prévios revelavam a presença de extensa massa tumoral comprimindo a traquéia e veia cava superior e croça da aorta. Ademais, o paciente apresentava dispnéia e incômodo postural em decúbito dorsal, com sérias restrições respiratórias" (fl. 42). E nos autos, conforme transcrito do interrogatório dos pacientes, foi admitida por eles, como do conhecimento comum entre eles, a presença da dispnéia e de extensa massa tumoral comprimindo a traquéia e veia cava superior e croça da aorta. Aliás, a presença da extensa massa tumoral foi o fato que motivou a própria intervenção mal sucedida. O que, enfim, restou incontroverso foi mesmo o pouco caso ou a falta de elementares cautelas ou elementares cuidados profissionais, tanto que um dos réus sequer "olhou as imagens, nem os laudos dos exames prévios da vítima" (fl. 55), e que "apenas conversou com o interrogando e o dr. Fernando a respeito desses resultados" (idem) e que "o dr. Feliciano não relatou que a vítima apresentava desconforto postural" (ib idem). Como se vê, tem-se como inafastável o fato de que havia um gravame comprovado por exames médicos anteriormente feitos pela vítima a informar que seu sistema respiratório sofria restrições quando a vítima se postava em "decúbito dorsal". Contudo, esta foi exatamente a posição utilizada pelos denunciados na fatídica intervenção cirúrgica. Retornando ao exame das mencionadas diferenças, vale ressaltar que os práticos não podem ser imperitos porque jamais atuam com perícia, qualidade esta, por sinal, inexistente nesta categoria de agentes, porquanto só é considerado imperito aquele que possui qualificação técnica para o desempenho da atividade. E isto se daria, v. g., quando alguém inabilitado para dirigir causasse lesões ou morte em terceiro conduzindo um veículo. Como desdobramento lógico das presentes assertivas, tem-se que as condutas sob análise são realmente atos de imperícia, vez que levadas a efeito por médicos regularmente inscritos no respectivo Conselho de Medicina, porquanto considerados sempre como peritos. Ao final, resta analisar se estamos a investigar hipótese de imperícia simples ou de imperícia qualificada. Vejamos. Como dito, só pode ser objeto de simples imperícia o ato levado a efeito por quem não possui a qualificação exigida para o desempenho da atividade. A contrario sensu, se o agente possui o devido conhecimento técnico especializado para a realização dos procedimentos, como no caso em tela, não há falar em simples imperícia, mas, isto sim, em imperícia qualificada, haja vista não ser crível que médicos não sejam considerados peritos na área da medicina. Se assim não fosse, estaria a prestação jurisdicional punindo o perito com a mesma pena com que se pune o leigo, este sim, imperito, motivo pelo qual o legislador lhe confere, por razões óbvias, pena mais leve. Na imperícia médica qualificada, com a qual lidamos, o agente conhece as possíveis conseqüências do procedimento adotado e, por negligência ou por imprudência, não atua segundo o dever jurídico de cuidado objetivo, dando azo ao desdobramento natural não desejado. Diz-se indesejado, pois, acaso assim não fosse, estaríamos em face de uma capitulação penal indevida, pois a correta seria mesmo a de homicídio doloso. De notar-se, oportunamente, que a hipótese em exame sequer é conseqüente de novo fluxo causal, como o que sucederia, e. g., no caso da realização de uma intervenção cirúrgica por motivo de atendimento de emergência por fato alheio à medicina. Muito ao contrário, cuida-se nos autos de procedimento isolado previamente agendado em clínica especializada (capaz de realizar cirurgia por meio de tomógrafo) a fim de serem feitos exames investigatórios em paciente que apresentava queixas respiratórias decorrentes de obstrução física na área do mediastino [01]. De outra banda, impende repisar que a ação dos agentes redundou diretamente no resultado jurídico protegido pela norma – princípio exclusivo da finalidade protetiva da norma –, pelo que submetem-se, adequadamente, à persecução penal com ampla discussão probatória em regular e devido processo legal. Ainda asseveram os Impetrantes que "o pedido não objetiva trancar o processo", isto por motivo de "conveniência técnica dos autores" (fl. 04), mas apenas "afastar da imputação a causa de aumento de pena" (fl. 05), de sorte a lhes ser facultada a "suspensão condicional do processo" (fls. 05 e 07). A opção pretendida pelos Impetrantes atenta até mesmo contra a sua própria defesa, já que esbarra no óbice de que a conclusão antecipada pela imperícia simples, além de não lhes ser compatível, consubstanciaria empecilho para provar que o procedimento escolhido não teria sido inadequado à peculiar condição da vítima, facultando-lhes a absolvição. Como dito alhures, a diferenciação entre a imperícia qualificada e a imperícia per se é de fundamental importância para a desclassificação ora pretendida, cuja análise, salvo melhor juízo, insere-se, indiscutivelmente, na instrução criminal, não sendo o caso de ser elidida nos estreitos limites deste rito de cognição sumária eleito por eles.

Mesmo incabível a aprofundada investigação probatória no presente writ, basta compulsar os autos para se perceber a dúvida quanto à lisura do procedimento médico eleito pelos réus, já que um deles sequer "olhou as imagens, nem os laudos dos exames prévios da vítima" (fl. 55), tendo apenas conversado "com o interrogando e o dr. Fernando a respeito desses resultados" (idem), oportunidade em que "o dr. Feliciano não relatou que a vítima apresentava desconforto postural" (ib idem).

E não foi outra a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, ao registrar que, in verbis:

"Se assim é, a inobservância, em tese, dos Pacientes com a sintomatologia da vítima, por eles previamente conhecida, estaria a caracterizar a mencionada inobservância de regra técnica de profissão, tal como prevista no § 4º do art. 121 do Código Penal" (fl. 80).

Por fim, arremata o eminente Relator que:

"A matéria de fato, por sua vez, deverá ser apreciada no curso da ação penal, inexistindo, por ora, o alegado constrangimento ilegal, uma vez que é na própria ação penal, que pretende o impetrante ver trancada, com o afastamento da agravante e a conseqüente suspensão condicional do processo, que se verificará ter sido ou não cometido o delito na forma descrita na denúncia" (idem).

Frise-se, em acréscimo, que o exame da tese desclassificatória demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório e até mesmo a supressão de instância, o que, no caso, é inviável, consoante pacífico posicionamento desta Corte.

Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, se acaso confirmar a liminar, suprimindo da denúncia a causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, § 4o, do Código Penal, estaria a suprimir dois graus de jurisdição, embora carente da maioria dos elementos probatórios constantes dos autos, dada a natureza peculiar do rito do habeas corpus.

Impende, neste sentido, ressaltar, preliminarmente, conforme se depreende do seguinte aresto, que a pretensão desclassificatória posta nos autos pelos Impetrantes é plenamente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. IMPERÍCIA MÉDICA. EXISTÊNCIA DE CRIME EM TESE. AÇÃO PENAL. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELATÓRIO DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. OPINIO DELICTI. NÃO-VINCULAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCÊNCIA. AFERIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, circunstâncias essas, in casu, não evidenciadas. Precedentes do STJ.
2. O Relatório do Conselho Regional de Medicina de Goiás – documento referido que não foi sequer juntado aos autos –, apesar de sua inegável potencialidade para compor o material probatório a ser analisado em juízo na instrução criminal, não teria o condão de, isoladamente, na fase inicial, obstar a deflagração da persecutio criminis, porquanto não está o Ministério Público adstrito às conclusões alcançadas na esfera administrativa. Caso contrário, estar-se-ia admitindo a absurda transferência ao ente representativo de classe da opinio delicti, cuja formação é constitucionalmente atribuída ao Ministério Público.
3. Para a comprovação da alegada atipicidade, exige-se aprofundada incursão na seara fático-probatória, descabida na angusta via do habeas corpus, onde se admite tão-somente a valoração de provas pré-constituídas e livres de controvérsias.
4. A hipótese em testilha demanda conveniente dilação probatória para apuração dos fatos, com o devido contraditório, garantida a ampla defesa aos acusados, cabendo ao Estado-acusador o ônus da prova da culpabilidade.
5. Ordem denegada (HC 32744-GO, Rel.: Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, Julgamento: 20/04/2004, DJU 24.05.2004, p. 316).

No mérito, o habeas corpus deverá ser denegado, em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, que tem adotado em sentido contrário à pretensão dos impetrantes.

Apreciando hipótese rigorosamente idêntica à dos presentes autos, na qual entra em discussão exatamente o mesmo ponto de vista doutrinário que pretende afastar a causa especial de majoração da pena, no caso de imperícia ou negligência no exercício de profissão, arte ou ofício, contemplado no art. 121, § 4o, sob a pretensão de incidência apenas do tipo culposo simples, inscrito no art. 121, § 3o, do Código Penal, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sentido exatamente em contrário, consoante se lê da ementa do v. acórdão:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO. APLICABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há confundir a imperícia, elemento subjetivo do homicídio culposo, com a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício descrita no § 4º do art. 121 do CP, pois, naquela, o agente não detém conhecimentos técnicos, ao passo que nesta o agente os possui, mas deixa de empregá-los.
2. Recurso a que se nega provimento. (RHC 17.530-RS, 2005-0051173-0, Rel.: Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Julg. 06/09/2005, DJ 26.09.2005, p. 407).

Deste último precedente, o RHC nº 17.530 - RS (2005/0051173-0), transcreveremos o que está anotado no relatório lançado nos autos pelo Min. ARNALDO ESTEVES LIMA:

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de AIRTON ROST DE BORBA e MANOEL MOTTA DOS SANTOS, denunciados em 28/7/2004 por suposta prática de homicídio culposo majorado (art. 121, §§ 3º e 4º, primeira parte, do CP), impugnando acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, à unanimidade, denegou a ordem em writ impetrado em favor do recorrente, restando assim ementado (fl. 104):

HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO CULPOSO. CAPITULAÇÃO DO FATO: 121, §§ 3º E 4º, DO C.P. PRETENDIDA EXPUNÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. CABIMENTO DO REMÉDIO HERÓICO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENQUADRAMENTO DO FATO. DISPOSITIVO LEGAL QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR.
É perfeitamente cabível a utilização do remédio heróico contra a decisão que recebe a denúncia, desde que presente alguma forma de constrangimento ilegal, mesmo porque inexiste qualquer recurso contra aquela decisão.
Não há, porém, qualquer ilegalidade no enquadramento do fato descrito na denúncia no art. 121, §§ 3º e 4º, do Código Penal, já que se trata da morte em serviço de operário da construção civil, sendo imputada aos réus a inobservância de regra técnica de profissão. A existência de posições doutrinárias e jurisprudenciais no sentido de que o último dispositivo constitui bis in idem não acarreta sua revogação, nem torna ilegal a capitulação feita na inicial acusatória.
Ordem de habeas corpus conhecida e denegada.
Alegam os recorrentes estar sofrendo constrangimento ilegal em virtude de ter a denúncia apontado a causa de aumento de pena prevista na primeira parte do § 4º do art. 121 do CP, inaplicável à espécie."

Do voto do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, colhe-se o seguinte entendimento:

Alega a defesa dos recorrentes terem agido estes com culpa na modalidade imperícia, parte integrante do núcleo do tipo penal descrito no art. 121, § 3º, do CP, o que afastaria a majorante do § 4º do art. 121 do CP, sob pena de bis in idem. Todavia não há confundir a imperícia com a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício descrita no aludido dispositivo penal. Como bem lecionou NELSON HUNGRIA, com a propriedade e a clareza peculiares, em sua obra "Comentários ao Código Penal", vol. V, p. 165, in verbis :

"A inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, que importa agravação especial, não se confunde com a imperícia, que é uma das modalidades da ciulpa. Na imperícia, o agente não tem conhecimentos técnicos; na agravante, ao contrário, o agente tem esses conhecimentos, mas deixa de empregá-los, por indiferença ou leviandade."

Como assinala o nobre Relator, a adoção desse entendimento seria o mesmo que considerar revogado o art. 121, § 4o, do Código Penal, entendimento perfeitamente aplicável à espécie dos presentes autos.

Adotando a mesma linha de orientação doutrinária, pode ser lembrado o seguinte precedente da lavra do Ministro GILSON DIPP, conforme resumido na ementa do v. acórdão:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 41 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. NÃO CONHECIMENTO. AFRONTA AO ART. 619 CPP. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ANALISADOS NOS LIMITES DO RECURSO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA, QUANTO À PENA-BASE, NÃO VERIFICADA. CONFUSÃO ENTRE NEGLIGÊNCIA E INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não tendo sido, a ofensa ao art. 41 do CPP, analisada pelo Tribunal a quo, não se conhece da questão, em razão do óbice da falta de prequestionamento.
Se os acórdãos colacionados como paradigmas não se assemelham à hipótese dos autos, tem-se a impossibilidade de conhecimento do alegado dissídio pretoriano.
Não procede a alegação de violação ao art. 619 do CPP, se os embargos de declaração foram suficientemente analisados pela Corte a quo nos limites do recurso interposto – que se destina a sanar eventual obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida.
Suficientemente fundamentada a sentença quanto à majoração da pena-base, não se reconhece a apontada ofensa ao art. 59 do CP.
A negligência, sendo modalidade de culpa e integrante do tipo penal, não se confunde com a inobservância de regra técnica, que, como causa especial de aumento de pena, pertence ao terreno da culpabilidade.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (RESP 191.911-SP, 1998/0076214-0, Rel.: Min. GILSON DIPP, Julg. 07/05/2002, DJ 03.06.2002, p. 234).

Conforme registra o voto do Relator, no precedente:

"... o recorrido, médico, foi denunciado como incurso no art. 121, § 3°, do Código Penal, pois, em razão de atendimento negligente realizado em pronto-socorro de hospital, teria causado a morte de sua paciente, menor de 06 (seis) anos de idade.
Após regular instrução, sobreveio sentença que condenou o recorrente à pena de 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, como incurso no art. 121, § 3º e § 4º, do Código Penal - homicídio culposo com aumento de pena determinado pela inobservância de regra técnica de profissão."
Do voto do Ministro GILSON DIPP consta que o recorrente havia interposto apelação pretendendo fosse decretada a "nulidade da sentença em razão de eventual falta de fundamentação específica quanto à causa de aumento; (...) a desconsideração da causa especial de aumento de pena, pois, in casu, esta se confundiria com a própria negligência".

Desprovida a apelação da defesa, acrescenta o voto do Ministro GILSON DIPP, o recorrente opôs embargos de declaração, renovando os "argumentos da carência de fundamentação quanto à dosimetria da pena e da condenação em bis in idem. Os embargos foram rejeitados. Daí o recurso especial renovando o argumento da confusão entre a negligência e a causa especial de aumento de pena".

No ponto em que as duas hipóteses mais se aproximam e se identificam (o precedente e o caso presente), transcreveremos do voto do Ministro GILSON DIPP os seguintes fundamentos, pelos quais foi negado provimento ao recurso especial, expondo lições que bem poderiam ser aproveitadas para o presente caso:

Por fim, analiso a alegação de que teria ocorrido bis in idem na condenação, em razão da confusão entre a negligência e a causa especial de aumento da pena.

Segundo relatam os autos, a morte da vítima teria ocorrido em razão da deficiência do diagnóstico efetuado, incompleto face à não realização de uma radiografia, que teria constatado a sua broncopneumonia.

Diante deste quadro, a magistrada de primeiro grau entendeu por bem julgar procedente a denúncia efetuada contra o paciente, que o deu como incurso no art. 121, § 3 °, aplicando ainda, ao caso, a causa especial de aumento referente à inobservância de regra técnica da profissão - na hipótese, a realização da radiografia.

Ocorre que o recorrente sustenta que a não realização da radiografia caracterizaria a própria negligência, razão pela qual a incidência da causa especial de aumento de pena configuraria o inaceitável bis in idem da condenação.

Contudo, entendo que, também neste ponto, são insubsistentes as alegações da defesa.

O delito culposo, como é cediço, caracteriza-se pelo cometimento de ato com imprudência, negligência ou imperícia.

Dizer que o agente atuou negligentemente significa dizer que praticou a conduta de forma descuidada, sem a qual não ocorreria o resultado.

Desta forma, tem-se que a negligência é modalidade de culpa, e por isso, integra o próprio tipo penal.

Por sua vez, a inobservância de regra técnica - prevista, entre outras, no § 4º, do art. 121 - é causa especial de aumento de pena, aplicada por conta do grau de reprovabilidade da conduta praticada, analisada em cada caso concreto.

Assim, o aumento de pena em razão da inobservância de regra técnica se situa no terreno da culpabilidade.

Portanto, uma não se confunde com a outra, sendo pertinentes as razões declinadas por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, à fl. 767:

" (6): não é lícito dizer que a r, sentença ´considerou o núcleo da culpa por duas vezes´, pois: a) observada no seu sentido geral, a conduta do apelante evidencia desatenção, superficialidade, sofreguidão — dados constitutivos da negligência; b) observada nas suas particularidades, revela, também, inobservância de regra técnica consistente na dispensa de exame (o radiológico) indispensável, tendo-se em conta as condições da paciente; c) a efetivação de exame indispensável à formulação da hipótese diagnóstica diz com a regra básica da arte médica: portanto, se, no sentido amplo da conduta, identifica-se negligência, posta em relevo pela superficialidade da colheita de dados diagnósticos, ao núcleo da culpa agrega-se, particularmente, inobservância de regra básica, quando dispensado exame indispensável em todos os casos paroxísticos de insuficiência respiratória — o radiológico; o embargante foi negligente quando, à vista da sintomatologia apresentada, não quis, pela sofreguidão, considerar hipótese de broncopneumonia, sugerida prima facie (cf. fl. 135 e 754, item 1, subitem 1. d); e não observou regra técnica elementar, quando, ao menos para excluir aquela hipótese palpável, deixou de efetuar exame indispensável."

Idêntica orientação doutrinária tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, aliás, confirmando precedente do Superior Tribunal de Justiça, conforme resumido na ementa do v. acórdão a seguir transcrita:

Habeas Corpus. 2. Homicídio culposo. 3. Causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4o, do Código Penal. 4. Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Aplicabilidade. 5. Habeas Corpus indeferido. (HC nº 86.969-6-RS, Rel.: Min. GILMAR MENDES, Paciente: AIRTON ROST BORBA e OUTRO, Coator: Superior Tribunal de Justiça, 2a Turma, Julg. 13.12.2005).

Do relatório elaborado pelo Ministro GILMAR MENDES, transcreve-se os seguintes trechos que bem identificam ou assemelham as hipóteses em confronto:

"Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de AIRTON ROST BARBOSA e MANOEL MOTTA DOS SANTOS contra decisão proferida pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 17.530-RS. Eis o teor da ementa (fl. 20):

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO. APLICABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há confundir a imperícia, elemento subjetivo do homicídio culposo, com a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício descrita no § 4º do art. 121 do Código Penal, pois, naquela, o agente não detém conhecimentos técnicos, ao passo que nesta o agente os possui, mas deixa de empregá-los.
2. Recurso a que se nega provimento."

Conforme consta da decisão recorrida (fls.20-24), os pacientes foram condenados como incursos na seguinte sanção: art. 121,§§ 3º e 4º, primeira parte, do Código Penal, pela prática de homicídio culposo por inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício.

Os impetrantes alegam estar presente "bis in idem", uma vez que a conduta delituosa se deu por imperícia, sendo ilegal o aumento da pena empregado à sanção cometida pelos pacientes.

As instâncias de conhecimento e recursal ordinárias, e o próprio Superior Tribunal de Justiça, convalidaram a sanção culposa, aumentada pela circunstância de ter a conduta significado inobservância de regra técnica de profissão."

Neste julgamento do Supremo Tribunal Federal, mereceu especial destaque o parecer da Procuradoria-Geral da República, da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. CLÁUDIO FONTELES, conforme voto do ilustre Relator.

Em seu parecer, assim se posicionou o Subprocurador-Geral da República, conforme a seguir transcrito:

"Fosse assim, o § 4º, do artigo 121, do Código Penal perderia toda a razão de ser, pois ele justamente apresenta-se no pressuposto da compatibilização do homicídio culposo com a causa de aumento especial de pena. De se ler sua inequívoca redação, verbis:

‘§ 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão... (grifamos)’.

O que é, definitivo, então, ao tema debatido – bis in idem – é saber-se os termos da denúncia apresentada bem descrevem situações diversas a estabelecer a plena compatibilidade, ou não.

No caso, a denúncia bem ressaltou dois momentos diversos.

O primeiro, assim estabeleceu o fato demonstrativo da imprudência, nuclear típica do delito culposo, verbis:

‘Os denunciados Manoel e Airton, na condição de proprietário de construtora e mestre de obras, respecticamente, agiram de forma imprudente, uma vez que permitiram, ou quiçá ordenaram, que a vítima utilizasse o referido equipamento, quando o mesmo destinava-se única e exclusivamente ao transporte de materiais.’

Portanto o fato permitir, ou ordenar, que a vítima usasse, subindo, elevador sem capacidade à condução de pessoa, mas material leve, indica a imprudência dos autores.

O segundo fato é extraído da prova pericial. A propósito, lê-se na denúncia, in verbis:

‘... o que também foi atestado pela perícia, que assim refere examinando o elevador de carga, constatamos ... o cabo de aço estava rompido, tendo suas características compatíveis com o rompimento causado por fadiga do material; o cabo supracitado ainda apresentava outros pontos com avarias compatíveis com as causadas por fadiga além da oxidação superficial. Além disso, o laudo em comento refere inúmeras outras irregularidades detectadas no elevador.

O crime resultou da inobservância de regra técnica de profissão, pois o laudo pericial concluiu que o referido acidente de trabalho ocorreu devido à inobservância de normas básicas de segurança.’

Então permitir que o elevador continuasse a funcionar com o cabo de aço rompido (fadiga material); oxidação superficial; pontos de avaria, e outras situações de risco detectadas na perícia, sem dúvida caracteriza a inobservância de regra técnica de profissão.

Tudo assim esclarecido, não há bis in idem."

Na seqüência, o Min. GILMAR MENDES acrescenta, em seu voto, mais os seguintes fundamentos, que bem aproveitam ao caso presente:

"Com efeito, não há qualquer ilegalidade no enquadramento do delito (art. 121, §§ 3º e 4º, do Código Penal), uma vez que o óbito do operário se deu em serviço, por clara inobservância de regra técnica, como bem esclareceu o exame pericial e assentaram as instâncias jurisdicionais ordinárias.

Verifica-se, ainda, que os ora pacientes trabalham na área da construção civil há muitos anos, não havendo como os mesmos ignorarem as normas técnicas de segurança que devem ser observadas em qualquer obra.

Ademais, como bem esclareceu o acórdão recorrido "não há como confundir a imperícia, elemento subjetivo do homicídio culposo, com a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício descrita no § 4º do art. 121 do CP, pois, naquela, o agente não [necessariamente] detém conhecimentos técnicos, ao passo que nesta o agente [necessariamente] os possui, mas deixa de empregá-los" (fl. 20).

É verdade que, em tese e de lege ferenda, poder-se-ia considerar um possível bis in idem na medida em que a "imperícia" – ou seja, no caso, a inobservância de regra técnica da profissão – já estaria contida no próprio tipo penal do homicídio culposo (arts. 121, § 3º c/c 18, II, ambos do Código Penal), mas a questão é que, efetivamente e de lege lata, o legislador claramente instituiu aquele fato – repita-se: a inobservância de regra técnica da profissão, arte ou ofício – como causa específica de aumento de pena para a situação do homicídio culposo (art. 121, § 4º, do CP), afastando assim qualquer consideração de impropriedade na sua incidência para o caso em análise.

Nesse sentido também corrobora a doutrina:

"A inobservância regulamentar não se confunde com a imperícia, que indica inabilidade de ordem profissional, insuficiência de capacidade técnica. Na causa de aumento de pena, o sujeito tem o conhecimento da regra técnica, mas não a observa." (Damásio de Jesus, in Código Penal Anotado, p. 409, 12ª ed., Saraiva, São Paulo).

"No homicídio culposo, a inobservância de regra técnica faz com que a pena aplicada ao agente seja majorada em um terço. Esse substancial aumento se deve ao fato de que o agente, mesmo tendo os conhecimentos das técnicas exigidas ao exercício de sua profissão, arte ou ofício, não os utiliza por leviandade, sendo maior, portanto, o juízo de reprovação que deve recair sobre o seu comportamento." (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal – Parte Especial, v. II, p. 202, Impetus, Rio de Janeiro, 2005).
Portanto, indefiro o presente habeas corpus."

Diante o exposto, o Ministério Público Federal oficia pela denegação da ordem.

Brasília, 21 de novembro de 2006.

BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Subprocurador-Geral da República

Nota
01 Mediastino – Região toráxica dividida em duas partes, limitada lateralmente pelos pulmões, à frente pelo esterno, embaixo pelo diafragma e atrás pela coluna vertebral. (Dicionário Houaiss da

Língua Portuguesa).

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