A teor do disposto no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2007, publicada em 24 de agosto de 2006, e cuja entrada em vigor ocorreu na data de 8 de outubro de 2006, nos delitos definidos no art. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1.º (condutas equiparadas ao tráfico), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.
Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contará com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes.
Basta verificar que, na sistemática do Código Penal, os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, caput, e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da dosimetria da pena, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inc. II. O Juiz, assim, jamais poderá sair dos limites legais, tampouco reduzir aquém do mínimo.
A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (art. 61, I, do CP), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo legal.
Quais as conseqüências, portanto, da previsão contida no art. 33, § 4.º, da lei?
Com tal inovação artificiosa, o art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de um sexto a dois terços, circunstâncias que não possuem essa importância nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade.
De forma contraditória, o traficante primário e portador de bons antecedentes recebe, assim, tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade nem estão arrolados no art. 5.º, XLIII, da CF como merecedores de tratamento penal mais rigoroso.
Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos.
Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.
O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).
Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.
Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado.
A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna.
Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei.
Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços.
Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência.
Deixando, no entanto, de lado a discussão travada na doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da lei penal no tempo, vislumbramos que o mencionado dispositivo legal é inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.
Por Fernando Capez, Promotor de Justiça licenciado. Deputado Estadual pelo PSDB e Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa de São Paulo. Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.
Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contará com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes.
Basta verificar que, na sistemática do Código Penal, os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, caput, e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da dosimetria da pena, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inc. II. O Juiz, assim, jamais poderá sair dos limites legais, tampouco reduzir aquém do mínimo.
A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (art. 61, I, do CP), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo legal.
Quais as conseqüências, portanto, da previsão contida no art. 33, § 4.º, da lei?
Com tal inovação artificiosa, o art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de um sexto a dois terços, circunstâncias que não possuem essa importância nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade.
De forma contraditória, o traficante primário e portador de bons antecedentes recebe, assim, tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade nem estão arrolados no art. 5.º, XLIII, da CF como merecedores de tratamento penal mais rigoroso.
Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos.
Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.
O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).
Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.
Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado.
A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna.
Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei.
Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços.
Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência.
Deixando, no entanto, de lado a discussão travada na doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da lei penal no tempo, vislumbramos que o mencionado dispositivo legal é inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.
Por Fernando Capez, Promotor de Justiça licenciado. Deputado Estadual pelo PSDB e Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa de São Paulo. Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
2 comentários:
Essa face positiva da proporcionalidade, originária do direito alemão, tem sido desenvolvida por Ingo Sarlet e Lênio Streck. Outro que fala bastante sobre ela é o Edilson Mougenot. Já há até alguma repercussão dessa discussão na vida forense. Um dia desses um promotor do interior de SP conseguiu, na vara onde atua, com fundamento nessa doutrina da proibição da proteção deficiente, a declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. Porém, dado o humanismo do pé quebrado prestigiado pelos nossos acadêmicos e tribunais, não acredito que a tese deslanche. Uma pena.
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