“O Direito não
se origina da pena do legislador. A decisão do legislador (e o mesmo é válido,
como hoje se reconhece, para a decisão do juiz) se confronta com uma
multiplicidade de projeções normativas já existentes, entre as quais ele opta
com um grau maior ou menor de liberdade. Se não fosse assim, ela não seria uma
decisão jurídica. Sua função, portanto, não reside na criação do Direito, mas na
seleção e na dignificação simbólica de normas enquanto direito vinculativo. Ele
envolve um filtro processual, pelo qual todas as ideias jurídicas têm que
passar para se tornarem socialmente vinculativas enquanto Direito. Esses
processos não geram o Direito propriamente dito, mas sim sua estrutura em
termos de inclusões e exclusões; aí se decide sobre a vigência ou não, mas o Direito
não é criado do nada. É importante ter em mente essa diferença, pois de outra
forma a concepção do Direito estatuído através de decisões pode ser ligada à
noção totalmente errônea da onipotência de fato ou moral do legislador. É
necessário, em outras palavras, diferenciar entre atribuição e causalidade. A
proeminência especial do processo decisório (por instâncias legislativas ou por
juízes) e sua relevância na positivação na vigência do Direito não podem levar
à interpretação como algo criativo ou causal; o Direito resulta de estruturas
sistêmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades e sua redução a uma
decisão, consistindo na atribuição de vigência jurídica a tais decisões.”
(LUHMANN, Niklas.
Sociologia do Direito, II . Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo
Universitário 80, 1985, p. 8)
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