O pseudogarantismo penal e a morte da Lei Seca

Primeiro foi o senador Aécio Neves. Depois foi a vez do deputado federal Romário, o inesquecível goleador. Ambos foram parados em blitze de trânsito e recusaram-se a fazer o teste do bafômetro. Alegaram o direito contra a auto-incriminação. Pisaram na bola?

Uma das mais importantes garantias do processo penal é o direito ao silêncio. Toda pessoa tem o direito de não se auto-incriminar. É este privilege against self-incrimination cuja leitura ouvimos rotineiramente nos episódios policiais do cinema e da TV.

No caso Miranda vs. Arizona (Ernesto Arturo Miranda vs. State of Arizona, 1966), a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que é dever da Polícia enunciar os direitos do suspeito quando de sua prisão. E então vem a clássica ladainha, conhecida como cláusula Miranda (Miranda warning): “Você tem o direito de permanecer em silêncio; tudo o que disser poderá ser usado em seu desfavor em juízo; você tem direito a um advogado…”.

Aquele julgamento de 1966 reafirmou o direito ao silêncio previsto na 5ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos (“no person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself“), e que também está na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (artigo 8º, parágrafo 2º, ‘g’) (“direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada“) e no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição brasileira de 1988 (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”).

Para a Suprema Corte dos EUA, essa garantia somente dá ao suspeito o direito de não depor contra si mesmo nem ser obrigado a isto por qualquer meio, inclusive tortura. Lá, o réu pode renunciar a esse direito (waiver) e prestar o depoimento, desde que o faça de forma veraz, sob pena de perjúrio. Ou seja, só depõe se quiser, mas não lhe é dado mentir. Não existe por lá o tal “direito de mentir”, que tantos cultuam por aqui.

A CEDH (Corte Europeia de Direitos Humanos) também reconhece o direito ao silêncio, mas, do mesmo modo que os norte-americanos, admite que o suspeito ou acusado seja compelido à produção de prova não-oral cuja existência independa da vontade do suspeito ou acusado. É o que ocorre com a prova pericial a partir de amostras de DNA, destinada à elaboração de laudos de fonética forense, muito úteis para a investigação de crimes de homicídio e estupro, por exemplo. No Brasil, corrente majoritária diz que o suspeito pode recusar-se a fornecer tal material biológico; na Europa e nos Estados Unidos não é assim, não.

Nos Estados Unidos, o sistema CODIS (Combined DNA Index System), ou Sistema Combinado de Índices de DNA, é utilizado pelo FBI para a formação de bases de dados de perfis genéticos de suspeitos de crimes graves e réus condenados em todos os 50 Estados americanos e no sistema federal. No Reino Unido, há algo semelhante, o NDNAD (National DNA Database), gerido pelo Forensic Science Service. Estes bancos podem ser acessados para fins de comparação com amostras biológicas retiradas do local do crime ou do corpo da vítima, por peritos criminalísticos e médicos legistas. Muitos casos são solucionados e inúmeros criminosos violentos são retirados das ruas graças ao CODIS e ao NDNAD.

No Brasil, diriam que isto tudo é inconstitucional, pois aqui certa doutrina pseudogarantista dá uma interpretação exagerada ao direito ao silêncio – ampliando-o para impedir que um motorista bêbado sopre o bafômetro (etilômetro) ou que um estuprador forneça material genético para comparação com o sêmen deixado no corpo da vítima, ou que evite o comparecimento em juízo para não ser reconhecido pela vítima ou pelas testemunhas do crime (reconhecimento pessoal).

Baseado na falsa premissa que considera o direito ao silêncio o que ele não é, o STJ matou a Lei Seca, a Lei 11.705/2008, que alterou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Interpretando, o artigo 277 do CTB, (“Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool serásubmetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado“), o STJ vem decidindo que o motorista embriagado não pode ser obrigado a passar pelo teste de alcoolemia e que, por isso, não há como condená-lo pelo crime do artigo 306 do CTB, que exige essa aferição.

Segundo o ministro Og Fernandes, “Para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica realizada com o teste do bafômetro ou exame de sangue”. Já o ministro Haroldo Rodrigues completa: “Como ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio, a pessoa tem o direito de não se submeter aos testes. E, sem essa prova técnica, não há como condenar”.

Em suma, ao estabelecer um direito ao silêncio ampliado, que não existe nos países que criaram e desenvolveram tal garantia, o STJ enterrou a Lei Seca, e as ruas e rodovias brasileiras continuam a levar para o túmulo centenas ou milhares de vítimas da combinação álcool e volante. Seus assassinos continuarão impunes. Talvez continuem a beber e dirigir; e a dirigir e matar.

Para contornar esses óbices teóricos relacionados ao direito ao silêncio ampliado, que são mais malabarismos procedimentais do que argumentos legitimamente garantistas, a Polícia tem de ser criativa. No caso Pedrinho, a Sra. Vilma Martins, a suspeita do sequestro – imortalizada por Renata Sorrah como a “Nazaré” de Senhora do Destino - foi finalmente desmascarada quando uma ponta de cigarro fumado por sua suposta filha foi descartada e recolhida pela Polícia no cinzeiro e, enfim, submetida a perícia genética. Vilma Martins foi condenada em 2003 pelos sequestros de “Pedrinho” e ”Roberta Jamilly”. Os dois foram subtraídos de suas mães quando eram bebês, em 1986 e 1979. Só o exame de DNA permitiu desvendar esses crimes.

Em países verdadeiramente garantistas – aqueles que também zelam pelos direitos das vítimas e do povo em geral – a coleta de material genético a partir de copos e utensílios usados por suspeitos é plenamente admitida. Vasculhar o lixo doméstico da residência do suspeito em busca de resíduos orgânicos também é uma técnica válida, pois esses rejeitos e dejetos são considerados res derelicta.

Adicionalmente, nas nações do primeiro mundo, o caminho judicial está sempre aberto. O fornecimento de DNA não é considerado depoimento do suspeito ou prova testemunhal (testimonial evidence). Se o suspeito recusar-se a fornecer amostras de DNA, o juiz criminal (no papel de garantidor), a pedido da Promotoria, poderá autorizar a Polícia científica a realizar a intervenção corporal, geralmente feita com o uso de um simples swab para ligeira raspagem da parte interior da bochecha. Sem dor e sem violação à dignidade da pessoa humana, cláusula que os hipergarantistas só aplicam aos réus, nunca às vítimas.

Mutatis mutandis, é o mesmo que ocorre com a coleta das impressões digitais e a tomada de fotografias do suspeito para identificação papiloscópica, reconhecimento fotográfico e formação de álbuns policiais, nos termos da Lei 12.037/2009:

"Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação”

Noutras palavras: o direito ao silêncio só assegura ao suspeito o direito de permanecer calado, isto é, não depor contra si mesmo. Mas não lhe permite impedir a coleta de impressões digitais, imagens e material genético para identificação criminal e perícia forense. Basta ver as decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos nos casos John Murray v. Reino Unido (1996) e Saunders v. Reino Unido (1996). Transcrevo parte do acórdão da CEDH no segundo julgado:

The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respectingthe will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant,breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.

Isto significa que, num país civilizado, um suspeito de matar alguém num acidente de trânsito pode ser compelido por um juiz a passar pelo teste do bafômetro ou a fornecer sangue para a dosimetria alcoólica. Num país civilizado, um suspeito de estupro não pode alegar o direito ao silêncio (sic) para não fornecer material genético necessário ao exame pericial sobre a autoria da agressão sexual. Mas isso só num país civilizado...

Quando a doutrina do garantismo à brasileira – animada por “piruetas universitárias” (como diz meu colega Aydos) cada vez mais sensacionais – se vê diante da verdadeira interpretação do direito ao silêncio no Ocidente, o que se ouve também é isto: um silêncio ensurdecedor.

Por Vladimir Aras é procurador da República na Bahia, mestre em direito penal e professor de direito processual penal.

Via Blog do Vlad