A vida só tem um sentido, e o único sentido que a vida tem é quando investimos nossa vida na vida dos outros, ou quando encarnamos a luta dos outros como se ela fosse nossa, a luta do coletivo. Esta é a lida do Promotor de Justiça: lutar pela construção contínua da cidadania e da justiça social. O compromisso primordial do Ministério Público é a transformação, com justiça, da realidade social.


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27 de agosto de 2009

Desistência Voluntária e Tentativa de Homicídio


Desistência Voluntária na Tentativa de Homicídio[1]

César Danilo Ribeiro de Novais[2]


Palavras-chave: vida, proteção jurídica, homicídio, tentativa, desistência voluntária


O senhor mesmo sabe; e se sabe, me entende. Riobaldo[3]


Viver e morrer não são para os humanos simples ocorrências de natureza biológica. A verdade é que as coisas surgem e somem, os animais começam e acabam, mas apenas o ser humano nasce, vive e morre, ou seja, existe. Isto significa dizer que entorno da vida e da morte gravita a idéia da finitude humana[4].

Por isso, dos grandes mistérios que despertam enorme interesse tanto de especialistas quanto do público em geral, poucos são tão fascinantes quanto à questão da origem da vida. A vida ainda é uma incógnita para os seres humanos.

O que é a vida?, perguntou Battista Mondin[5], para, em seguida responder: Essa interrogação sempre se apresentou à mente humana, mas sem que se tenha jamais encontrado uma resposta definitiva e inequívoca.

Há muito, cientistas, teólogos e filósofos estudam o mistério da vida. É a lição de Sônia Godoy Bueno Carvalho Lopes[6]:

Pelo menos três possibilidades têm sido levantadas para responder à pergunta sobre a origem dos seres vivos na Terra: a) Origem extraterrentre: Os seres vivos não originaram na Terra, mas em outros planetas e foram trazidos para cá, através de esporos ou formas de resistência, aderidos a meteoros que caíram em nosso planeta e que ainda continuam a cair. Essa hipótese não é esclarecedora, pois a pergunta inicial continua sem resposta; b) Origem da criação divina: essa é a mais antiga de todas as idéias sobre a origem da vida e tem um forte cunho religioso. Até hoje é aceita por fiéis de várias religiões; e c) Origem por evolução química: a vida deve ter surgido da matéria inanimada, com associações entre as moléculas, formando substâncias cada vez mais complexas, que acabaram se organizando de tal modo a formar os primeiros seres vivos. Essa hipótese foi inicialmente levantada na década de 1920 pelos cientistas Oparin e Haldane e vem sendo apoiada por outros pesquisadores.

Mistérios à parte, fato é que a vida figura como o bem mais valioso do ser humano; é o axioma básico da sociedade, já que o próprio Estado depende de sua intangibilidade.

Nesse cenário, oportunas são as palavras de José Renato Nalini[7]:

A vida é a motivação de tudo o que a humanidade produz. Motor das atividades, razão última das cogitações. Sem ela nada faz sentido. Na esfera do direito, significativa a expressão bens da vida. O direito existe para quem desfruta desse milagre de existência. Sem o fluxo vital, não interessam regras.

Em seguida, arremata o jurista[8]:

Vida é um ciclo ininterrupto iniciado na fecundação e que deve perdurar sem interferência até o seu termo natural. Toda intervenção humana suscetível de vulnerar ou atalhar essa trajetória, caracteriza ataque à vida. Por isso a punição do homicídio, do infanticídio, do aborto e do induzimento ao suicídio. Todo ser humano tem o dever de tutelar a vida. Em todas as hipóteses. Omitir-se no socorro de alguém que corre risco de morte é também infração penal.

Vale também a assertiva de Edílson Mougenot Bonfim[9]:

...há dois momentos de grande dignidade para a vida. Um é o momento do nascimento, o outro o momento da morte. Mudam-se os povos, muda-se a interpretação a ambos os fatos naturais. Alguns povos riem quando alguém nasce e outros choram, porque vêem o nosso mundo com a um vale-de-lágrimas. Mas ambos reconhecem dignidade de uma nova existência. Por outro lado, a grande maioria chora a partida de alguém, mas existem alguns que sorriem, afirmando o fato como o tempo do descanso, após renhida luta pela vida. Mas ambos reconhecem no passamento um momento de dignidade para a vida, devendo-se morrer, assim, dignamente. Mas, para esse grande momento, que é a geração de uma nova vida, Deus convidou o homem a participar. Da união de um casal nasce um novo ser. Mas, para dar a morte a alguém, Deus reservou para si o direito ao chamamento, dele não podendo participar o homem.

Numa linha conceitual demasiadamente simplista, até poética, pode-se dizer que a vida é o miserável período de tempo espremido entre as dores do parto e as dores do funeral. Ou seja, segundo o dicionário Houaiss[10], vida é o período entre nascer e morrer; existência.

Certo é que o único problema que o homem nunca poderá resolver é o de sua finitude[11]. Como ensina Eclesiastes 3:2, há tempo de nascer e tempo de morrer.

Note-se, porém, que, parodiando Vinicius de Moraes[12], é de rigor que a vida seja infinita enquanto dure.

Como indica a lógica elementar, a proteção à vida implica na própria existência da humanidade[13]. Todo ser humano é uma peça essencial do quebra-cabeça humanidade. A dedução é imediata: a morte de uma pessoa significa desfalque na família humana. O poeta inglês John Donne[14] bem traduziu essa idéia em um de seus escritos, verbis:

Nenhum homem é uma ilha; cada homem é uma partícula do continente, uma parte da terra. Se um torrão é arrastado para o mar, a Europa fica diminuída, como se fosse um promontório, como se fosse a casa dos teus amigos ou a tua própria; a morte de qualquer homem diminui-me, porque sou parte do gênero humano. E por isso não perguntes por quem os sinos dobram; eles dobram por ti.

Daí a necessidade do Estado açambarcar a vida, direito natural que é, ao posto dos bens juridicamente tutelados.

Dentre as várias vertentes do controle social, especificamente na seara do controle formal, o Direito - imediatamente, o Direito Constitucional e, mediatamente, o Direito Penal - protege à vida tanto do nascituro como do mais moribundo dos seres humanos.

Como asseverou Marco Aurélio, julgador do Supremo Tribunal Federal, o direito à vida é o mais importante de todos os direitos.[15]

Outro não é o entendimento de Leo van Holthe: A vida é o mais sagrado dos direitos fundamentais, verdadeiro pré-requisito para a existência e o exercício dos demais direitos.[16]

Trocando tudo isso em miúdos, a vida é a conditio sine qua non ou de primo omnium rerum principio para a fruição dos demais direitos.

É com base nesse superdireito que são proibidos a pena de morte, o aborto, a eutanásia, e, por outro lado, são garantidos os direitos à saúde, ao meio ambiente equilibrado e à legítima defesa.

Todo crime tem lá sua abjeção, porque sempre atenta contra o Estado e a sociedade. Todavia, há crimes que vão além, pois não apenas violam as leis humanas mas também as divinas. Um desses é, sem dúvida, o homicídio (Não matarás – Êxodo 20:13).

Diante disso, o Código Penal pátrio inaugura sua Parte Especial[17] com o artigo 121, que prevê os preceitos primário e secundário do crime de homicídio (crimen homicidii), nas variadas formas, tendo por objetividade jurídica a vida do ser humano (homo sapiens sapiens – o ser vivo nascido de mulher).

Melhor explicando, o homicídio, do latim hominis excidium, consiste no ato de uma pessoa matar outra. Em termos topográficos, está inserido no capítulo relativo aos crimes contra a vida do Código Penal, constituindo, como dito, o primeiro delito por ele tipificado.

Sem sombra de dúvida, conforme a clássica lição de Nelson Hungria, o homicídio é a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada[18]. Ainda, na voz do penalista, mencionando a clássica definição de Carmignani, caracteriza-se pela violenta hominis caedes ab hominis injuste patrata, ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro nome.[19]

Digna dum close, outrossim, é a explicação de Roberto Lyra[20]:

Matar alguém, isto é, seja quem for – eis a definição legal de homicídio. A vida é o único bem de recuperação impossível. Para defendê-la, do nascituro ao agonizante, ambulâncias preterem o movimento da cidade, limita-se a liberdade pessoal, interrompe-se a rota dos navios, impõem-se quarentenas e isolamentos, internam-se contagiosos, penetra-se no domicílio, interditam-se casas, obriga-se a vacina, prendem médicos e enfermeiras noites inteiras à cabeceira de doentes. Para proteger a vida de quem matou, contra o justiçamento pela multidão, mobiliza-se força. A lei pune as reações homicidas das mães desesperadas, das menores seduzidas, dos trabalhadores sem emprego, dos chefes de família despejados, dos que não têm pão e remédio para os filhos. As paixões da honra e do bem, da verdade e da beleza não autorizam o crime.

A lei impede que se faça acepção de pessoas (e cadáveres), atribuindo-se a uns a santidade e a outros o desprezo covarde. O preceito primário do artigo 121 do Código Penal tem como um de seus elementos objetivos o vocábulo “alguém” (sujeito passivo) - ser humano. É dizer, história de um homicídio: era uma vez uma pessoa que teve o direito de viver tolhido de forma injusta por seu semelhante.

O ordenamento jurídico penal nacional contempla, ao menos, nove tipos de homicídio, quais sejam: a) homicídio doloso simples (artigo 121, caput, do CP); b) homicídio doloso privilegiado (artigo 121, §1º, do CP); c) homicídio doloso qualificado (artigo 121, §2º, do CP); d) homicídio doloso privilegiado-qualificado (artigo 121, §§1º e 2º, do CP); e) homicídio doloso circunstanciado (artigo 121, §4º, in fine, do CP); f) homicídio doloso qualificado-circunstanciado (artigo 121, §§2º e 4º, in fine, do CP); g) homicídio culposo simples (artigo 121, §3º, do CP); h) homicídio culposo circunstanciado (artigo 121, §4º, primeira parte, do CP); i) homicídio culposo na direção de veículo automotor simples (artigo 302, caput, do CTB); j) homicídio culposo na direção de veículo automotor circunstanciado (artigo 302, parágrafo único, do CTB); e k) homicídio hediondo (artigo 1º da Lei n. 8.072/90).

O crime de homicídio (art. 121 do CP) é classificado pela doutrina como delito material, uma vez que se consuma com a ocorrência do evento morte. A fattispecie poenale do homicídio contempla uma ação e um resultado, exigindo a ocorrência deste para a consumação, diferente do que ocorre nos crimes formais e de mera conduta. Bem se vê que é plenamente cabível a figura do crime de homicídio na forma tentada (conatus).

É uma regra cediça a de que há crime consumado quando presentes todos os elementos do tipo penal. Há, noutro viés, crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Nessa rota, vale a transcrição da norma de extensão que dispõe sobre o engenho jurídico da tentativa no Código Penal:

Art. 14. Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A consumação do delito é precedida de várias etapas. É o que se denomina iter criminis ou “caminho do crime”, qual seja: a) cogitação (idéia do cometimento do delito); b) decisão (opção pelo cometimento do delito); c) preparação (planejamento dos atos necessários para o início da execução do delito); d) execução (início de realização da conduta; agressão ao bem jurídico); e e) consumação (realização de todos os elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo penal).

Em sede de crime de homicídio doloso consumado, vislumbra-se a reunião dos seguintes elementos: a execução do núcleo do tipo penal (início de ataque ao bem jurídico vida), a vontade assassina (dolo de matar), o resultado morte e o nexo de causalidade (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais). De forma ilustrativa: o sujeito ativo imagina tirar a vida do semelhante; decide pelo seu extermínio; adquire arma de fogo; efetua disparo contra o sujeito passivo; e atinge o resultado-morte em razão das lesões corporais causadas pelo projétil.

Assim, iniciada a execução do crime sem ocorrência do resultado (evento morte), por razões alheias ao ânimo do agente, haverá tentativa de homicídio.

Não se pode perder de vista que ausente a vontade assassina - o dolo de matar (animus necandi, voluntas ad necem ou animus occidendi) – não haverá homicídio doloso (tentado ou consumado). Por isso, é imprescindível que o sujeito atue com o desiderato de causar a morte da vítima ou, ao menos, aceite-a como resultado provável e previsto.

Haverá, pois, homicídio tentado quando o agente, tomado por vontade assassina (dolo de matar direto ou eventual), dá início à execução do crime, porém, sem ocorrência do resultado morte em razão de fatos alheios à sua vontade. Equivale a dizer: o agente tentou matar a vítima é só não conseguiu porque...

Questão tormentosa no processo judicial que apura o crime de homicídio (tentado ou consumado), mormente no que se refere ao julgamento pelo Tribunal do Júri, é a comprovação da vontade assassina, já que, ao tempo do crime, era ela albergada pelo claustro psíquico do agente.

Daqui avulta a seguinte indagação: Como constatar o dolo de matar?

Seguindo a recomendação do filósofo racionalista René Descartes - nunca nos devemos deixar persuadir senão pela evidência de nossa razão[21] -, incumbe à lógica humana[22] responder o questionamento. Para tanto, oportuno outro zoom na lição de Nelson Hungria[23]:

Como reconhecer-se a voluntas ad necem? Trata-se de um factum internum, e desde que não é possível pesquisá-lo no “foro íntimo” do agente, tem-se de inferi-lo dos elementos e circunstâncias do fato externo. O sentido da ação (ou omissão) é, na grande maioria dos casos, inequívoco. Quando o evento “morte” está em íntima conexão com os meios empregados, de modo que ao espírito do agente não podia deixar de apresentar-se como resultado necessário, ou ordinário, da ação criminosa, seria inútil, como diz IMPALLOMENI, alegar-se que não houve animus occidendi: o fato atestará sempre, inflexivelmente, que o acusado, a não ser que se trate de um louco, agiu sabendo que o evento letal seria a conseqüência da sua ação e, portanto, quis matar. É sobre pressuposto de fato, em qualquer caso, que há de assentar o processo lógico pelo qual se deduz o dolo distintivo do homicídio.

Isso conduz inexoravelmente a seguinte conclusão: para o reconhecimento do assassinato[24], na forma consumada ou tentada, é imprescindível que se demonstre o dolo de matar do agente por meio de elementos objetivos, podendo ser representado pela potencialidade lesiva e letal do instrumento empregado na ação, número de golpes ou tiros, e o local do corpo da vítima atingido (zonas nobres e vitais).

Em conseqüência disso, o sujeito que, livremente e conscientemente, desfere golpe de faca ou desfecha disparo de revólver no abdome, tórax, dorso ou crânio do ofendido, incorre na prática do delito de homicídio doloso (tentado ou consumado). É dedução projetada da razão humana, que decorre do território da lógica.

É pertinente, doravante, descer os olhos nas formas de tentativa de homicídio. A primeira classificação se refere à ofensa do objeto material (corpo humano), qual seja: a) tentativa branca ou incruenta: é o caso em que o agente utiliza o meio necessário e apto a causar o evento morte, mas não consegue atingir a pessoa contra a qual recai sua conduta, ou seja, o objeto material não é atingido pela ação criminosa; e b) tentativa vermelha ou cruenta: é a hipótese em que o agente efetivamente ofende (atinge) a integridade corporal da vítima (lesão corporal), isto é, o objeto material é atingido pela conduta criminosa.

A segunda classificação diz respeito aos atos de execução, qual seja: a) tentativa perfeita, acabada, completa ou crime falho: ocorrerá quando o agente emprega tudo que era necessário para a ocorrência do resultado morte; b) tentativa imperfeita, inacabada ou incompleta: ocorrerá quando o agente não empregou todos os meios necessários para a ocorrência do resultado morte.

A última classificação diz respeito à ocorrência de tentativa de homicídio ou não, levando-se em conta o agir do sujeito ativo, qual seja: a) tentativa propriamente dita: ocorrerá quando, atuando com dolo de matar, e iniciada a fase de execução, o evento morte não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do agente (erro de pontaria, vítima socorrida e medicada, não-lesão de órgãos vitais etc.); b) tentativa qualificada, abandonada ou desistida: é o que a doutrina clássica denomina por ponte de ouro[25], consubstanciada pela desistência voluntária ou pelo arrependimento eficaz (art. 15 do Código Penal), em que, não obstante a atuação com dolo de matar e iniciada a execução do crime, o evento morte não sobrevém por vontade do próprio agente.

No que se refere à tentativa perfeita, acabada ou completa, vale uma importante observação. Ao contrário do que aponta grande parte da doutrina e jurisprudência pátria[26], a tentativa perfeita não está relacionada à reiteração do ato. Isto significa dizer que a quantidade de tiros ou golpes empregada pelo agente não é decisiva para a configuração da tentativa acabada, senão a realização de ato adequado para colocar em xeque o bem jurídico protegido. Nesta espécie, o agente esgota todo o seu potencial lesivo sem contudo alcançar o resultado esperado. Ou seja, no caso do crime de homicídio o sujeito ativo realiza o bastante para alcançar o resultado morte.

Como ensina Francesco Carrara[27]: Existe diferença entre ter executado todos os atos necessários e ter executado todos os atos que o delinqüente se propusera. Para fins de tentativa de homicídio perfeita importa a execução de ato necessário (emprego do potencial lesivo) para causar a morte.

Mais incisivamente: se o agente fez o que é objetivamente necessário para a consumação do crime haverá tentativa acabada, perfeita ou completa.

Daí que, tendo em vista o disposto no artigo 15 do Código Penal[28], não haverá desistência voluntária[29] se o agente emprega meio adequado para o alcance de sua meta optata. É dizer: A desistência voluntária não cabe nos casos de tentativa acabada de homicídio.[30]

Repetindo e exemplificando, é de imaginar o caso: “A”, munido de arma de fogo carregada com seis projéteis intactos, desfecha um tiro de revólver no abdome de “B” e, em seguida, por motu proprio, empreende fuga do local, desistindo de efetuar outros disparos. Obviamente que, caso não haja morte instantânea e não sendo a vítima “B” submetida a tratamento médico-hospitalar, haverá grande probabilidade de vir a óbito por choque hipovolêmico (hemorragia).

A propósito do exortado, o seguinte julgado[31]:

A integração da tentativa não está a exigir a reiteração do ato. Do contrário criar-se-ia uma situação de favor para o indivíduo que, cautelosamente, carrega todo o cilindro do seu revólver. O que dispõe de uma só bala incorre em tentativa punível. O que dispõe de várias, não. É palpável absurdo.

Com isso, não se revela um esforço de raciocínio mais rigoroso para concluir que na tentativa inacabada o autor ainda não realizou todo o necessário para a produção do resultado morte, sendo suficiente a desistência voluntária das ações futuras, ao passo que na tentativa acabada o autor já realizou todo o necessário para a produção do resultado morte – cuja ocorrência depende apenas da ação normal dos fatores causais postos por ele -, sendo necessária nova atividade para evitar o resultado, igualmente voluntária (bem entendido: arrependimento eficaz).

Em homenagem à clareza, explica-se uma vez mais por outras palavras, com a consciência do tautológico. Como regra, a desistência voluntária só incidirá na hipótese de tentativa branca de homicídio (“A desistência voluntária se torna tese insustentável quando o disparo atingiu a vítima, se aperfeiçoando, pois, a tentativa[32]”); ou, como exceção, quando cruenta, no caso da lesão não ser, por si só, o bastante[33] para levar a vítima a óbito (tentativa inacabada).

Assim, por instantânea dedução, infere-se que se o sujeito, agindo com vontade assassina, ofende área nobre do corpo humano, deixando, em seguida, de continuar a agressão do bem jurídico, - verbi gratia, efetua um só disparo de arma de fogo no crânio, no abdome, no tórax, ou no dorso da vítima, desistindo sponte propria de prosseguir na ação -, ainda assim não poderá se socorrer do instituto jurídico da desistência voluntária, senão e tão-somente do arrependimento eficaz.

Noutro falar, para fins de tentativa impunível, realizado ato que deva produzir a consumação (a morte), não bastará ao autor cessar a execução delitiva, mas também impedir, por meios ao seu alcance, a produção do resultado morte, valendo-se, então, do engenho jurídico do arrependimento eficaz[34]. Isto é, se a vítima não for socorrida e encaminhada para atendimento médico-hospitalar, a morte provavelmente ocorrerá, cujo evento dependerá apenas da ação normal dos fatores causais postos pelo autor.

A impunidade decorrente da tentativa desistida só é cabível se o resultado morte não adveio por vontade exclusiva do agente; e, na hipótese lançada acima, não se pode falar em inocorrência do resultado morte somente por vontade do agente, mas também em razão de socorro médico[35].

Repita-se à exaustão: na situação posta, não basta cessar o processo de execução do crime, mas ainda praticar uma conduta positiva de salvamento do bem jurídico, da vida do sujeito passivo.

Enfim, a característica fundamental da desistência voluntária é a cessação do processo de execução do delito, que, por si só – atente bem para o termo -, evita o resultado inicialmente desejado.

Vale aqui ressaltar a lição de Enrique Bacigalupo[36], um dos maiores penalistas do mundo contemporâneo:

...se o autor disparou em uma zona vital do corpo, a tentativa reputar-se-á acabada, ainda que disponha de mais balas na câmara de sua arma. Pelo contrário, a tentativa será inacabada, se o disparo se dirigiu às zonas não vitais, como parte de um plano para matar a vítima depois de impedir sua fuga.

Assome-se a tudo isso outro ponto importante. Aplica-se também na matéria em discussão, mutatis mutandis e a título de reforço, a denominada omissão penalmente relevante, que tem morada na alínea “c” do §2º do art. 13 do Código Penal, verbis[37]:

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

§2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

É conhecimento trivial dos operadores do Direito Penal que o dispositivo em questão é aplicável aos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, ou seja, aqueles em que o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente, que podia e devia agir para impedir o resultado, acarreta a produção do resultado naturalístico. É o caso, por exemplo, do homicídio em regra cometido por ação, porém, sujeito também a ser praticado por inação, desde que o agente ostente o dever de agir. Elucidando, é penalmente relevante a omissão que decorre do dever de agir (o Código Penal, no tocante à natureza jurídica da omissão, adotou a Teoria Normativa: a omissão somente interessa ao Direito Penal quando, diante da inércia do agente, o ordenamento jurídico lhe impunha uma ação, um fazer). Vale, então, a equação: inação do agente + poder de agir + dever jurídico de agir = omissão penalmente relevante.

Focando o olhar na alínea “c” retrotranscrita, resta claro que o sujeito criador, com seu comportamento anterior, de uma situação de perigo, tem o dever de agir para impedir a concretização do resultado lesivo ao bem jurídico.

Registre-se que a ratio essendi desse dispositivo, ainda que tenha âmbito distinto de aplicação, guarda estreita relação com o tema aqui desenvolvido. É como dizer: aquele que praticou ato necessário para produzir a consumação do crime de homicídio (morte) tem o dever de agir: salvar o bem jurídico vida que está na iminência de ser destruído. Deve, assim, se arrepender eficazmente e jamais desistir voluntariamente, caso queira se beneficiar pela tentativa desistida (art. 15, parte final, do Código Penal).

Resumindo todo o exposto, na fórmula mais simples, temos esta conclusão: considerando que a vida é a medida de todas as coisas[38], praticado ato apto a causar a morte de uma pessoa, o agente só poderá ser beneficiado pelo arrependimento eficaz e jamais pela desistência voluntária.

Perfeitamente compreensível, portanto, que, se desejamos viver em sociedade, de forma tranqüila e equilibrada, cujos valores da vida humana devem ser os primeiros e maiores, devemos nos conscientizar que todo instituto jurídico tendente a mitigar o superdireito vida, deve ser mecanismo de rigorosa exceção, que reclama uma interpretação super-restrita de aplicação. Nunca é demais encarecer que a regra é a punição daquele que atacou o bem jurídico vida, que violou a norma “não matarás”, podendo, porém, ver-se impunível quando atuar, positivamente e eficazmente, para salvar o bem jurídico violado, que se encontra na iminência de perecer.

Em desfecho, com todas as venias do mundo, não é difícil concluir que pensar o contrário disso significa laborar em detrimento da vida e da lógica, desprotegendo, em corolário, a fonte de todos os direitos (violação ao princípio da vedação à proteção deficiente[39]). O mais é sofisma.

Notas:

[1] Originariamente publicado na Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso, Ano 04, N.º 06, Jan/Jun de 2009, pp. 153/164.
[2] Promotor de Justiça no Mato Grosso, Especialista em Direito Constitucional, Direito Penal e Direito Processual Penal e editor do blog www.promotordejustica.blogspot.com
[3] ROSA, João Guimarães. Grande Sertão: Veredas. Rio de Janeiro: José Olympio, 1956.
[4] Como disse João Pereira Coutinho, no jornal “A Folha de S. Paulo” de 31/03/09: “Nós, humanos, seres temporais por excelência, vivemos aprisionados à ideia do nosso próprio fim.”
[5] MONDIN, Battista. O Homem, quem ele é?: Elementos de Antropologia Filosófica. São Paulo: Editora Paulinas, 1986, p. 44.
[6] LOPES, Sônia Godoy Bueno Carvalho. BIO. São Paulo: Saraiva, 1999, Vol. I, p. 29/30.
[7] NALINI, José Renato. Por que Filosofia?. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 21.
[8] Ibidem, mesma página.
[9] BONFIM, Edílson Mougenot. O julgamento de um serial killer: O caso do maníaco do parque. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 174-175.
[10] HOUAISS, Antônio. Minidicionário Houaiss da língua portuguesa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008, p. 770.
[11] "A vida não tem mais que duas portas: uma de entrar, pelo nascimento; outra de sair, pela morte” (BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. São Paulo: Martin Claret, 2003).
[12] MORAES, Vinicius. Antologia Poética: Soneto de Fidelidade. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1960, p. 96.
[13] Resgatando os ensinamentos do padre Lebret, "o que conta para nós é o homem, cada homem, cada grupo de homens, até chegar à humanidade inteira".
[14] DONNE, John. Meditações XVII. Século XVI.
[15] STF, 2ª T., RE 179.485/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 10-11-1995, p. 38326.
[16] HOLTHE, Leo van. Direito Constitucional, Salvador: Editora Jus Podivm, 3ª. ed., 2007, p. 277.
[17] “Dos crimes contra a pessoa, destacam-se aqueles que eliminam a vida humana, considerada o bem jurídico mais importante do homem, razão de ser de todos os demais interesses tutelados, merecendo inaugurar a parte especial do nosso Código” (CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 15).
[18] É a lição completa: “O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primeiras, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada.” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 25.
[19] Ibidem, p. 27.
[20] LYRA, Roberto. Sociologia Criminal: Quadro de Idéias e Fatos em Todo o Mundo, Especialmente no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1969, p. 190.
[21] DESCARTES, René. Discurso Sobre o Método. São Paulo: Editora Vozes, 2006.
[22] A propósito, conforme ensinado em solo italiano, “a rainha das provas é a lógica humana” (FERRI, Enrico. Discursos de acusação: ao lado das vítimas. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 175).
[23] Ibidem, p. 49-50.
[24] Tem o mesmo sentido de homicídio doloso.
[25] “No momento em que o agente transpõe a linha divisória entre os atos preparatórios impunes e o começo da execução punível, incorre na pena cominada contra a tentativa. Semelhante fato não pode mais ser alterado, suprimido ou anulado retroativamente. Pode, porém, a lei, por considerações de política criminal, construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que já se tornara passível de pena”. (LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. Tradução José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1889, t. I, p. 342)
[26] Aliás, Nelson Hungria ensinou que: “Nunca é demais repetir-se que o usus fori e a opinio doctorum, por mais respeito que mereçam, não devem ser tratados como tabus ou exibidos como roupas francesas. O chamado argumento de autoridade deve ser expedido cum grano salis, e somente para arrimo ao raciocínio na solução de questões seriamente controvertidas (...). À força de se impregnar de doutrina e jurisprudência, o juiz despersonaliza-se. Reduz sua função ao humilde papel de esponja, que só restitui a água que absorve. Constrói no seu espírito uma parede de apriorismos e preconceitos jurídicos, que lhe tapam as janelas para a vida” (In Comentários ao Código Penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 73 e 80).
[27] CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal: Parte Geral Vol. I. Tradução de José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 287.
[28] Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (grifamos – leia-se: instituto da desistência voluntária)
[29] A doutrina alemã fixa dois graus para a tentativa, são eles: incompleta (unbeendigter versuch) e completa (beenidgter versurch), os quais correspondem, respectivamente, à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz.
[30] TJPR – Rel. Costa Lima, RT 476/402.
[31] TJSP – Rel. Des. Acácio Rebouças, RT 398/120.
[32] TJSP – Rel. Des. Márcio Bonilha, RT 508/341.
[33] Exemplificando, é o caso do deputado que, numa discussão de trânsito, disparou contra o motorista de um ônibus, acertando-o levemente; aproximou-se dele, podia ter matado, mas desistiu (STF, AP 227-DF).
[34] A grosso modo, é como dizer o seguinte: “É dever de todos respeitar a vida do semelhante. Em sendo esta regra desrespeitada por eventual ação homicida (agressão física com animus necandi), incumbe ao sujeito ativo, para se ver livre da pena prevista na forma tentada, o seguinte: primeiro, se a ação for o bastante para levar a vítima a óbito, empregar os meios necessários para socorrer a vítima, evitando-se a ocorrência do evento morte (arrependimento eficaz); ou, segundo, caso não seja atingida a vítima fisicamente ou, se atingida, a lesão não for o bastante para ocasionar-lhe o óbito, faça cessar a agressão (desistência voluntária).
[35] Vale um exemplo de quesitação: 1º Quesito - No dia X, às X horas, no Bar X, nesta cidade X, “B” foi atingida no tórax por disparo de arma de fogo, provocando-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. X?; 2º Quesito - O réu “A” foi o autor do referido disparo?; 3º Quesito - Assim agindo, o réu “A” deu início ao ato de matar “B”, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, já que a vítima “B” foi socorrida e encaminhada para atendimento médico-hospitalar? (Sim); 4º Quesito - O jurado absolve o réu “A”?
[36] BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 437-438.
[37] Destacamos.
[38] Como bem disse o juiz Cardozo da Suprema Corte norte-americana, no decorrer da interpretação de uma lei, “é sempre a vida, em toda a sua plenitude, que deve fornecer uma resposta” (Caso Welch vs. Helvering, 290 U.S. 111, 115, 1.933).
[39] Segundo estudos doutrinários contemporâneos, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161).

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Paradigma

O Ministério Público que queremos e estamos edificando, pois, com férrea determinação e invulgar coragem, não é um Ministério Público acomodado à sombra das estruturas dominantes, acovardado, dócil e complacente com os poderosos, e intransigente e implacável somente com os fracos e débeis. Não é um Ministério Público burocrático, distante, insensível, fechado e recolhido em gabinetes refrigerados. Mas é um Ministério Público vibrante, desbravador, destemido, valente, valoroso, sensível aos movimentos, anseios e necessidades da nação brasileira. É um Ministério Público que caminha lado a lado com o cidadão pacato e honesto, misturando a nossa gente, auscultando os seus anseios, na busca incessante de Justiça Social. É um Ministério Público inflamado de uma ira santa, de uma rebeldia cívica, de uma cólera ética, contra todas as formas de opressão e de injustiça, contra a corrupção e a improbidade, contra os desmandos administrativos, contra a exclusão e a indigência. Um implacável protetor dos valores mais caros da sociedade brasileira. (GIACÓIA, Gilberto. Ministério Público Vocacionado. Revista Justitia, MPSP/APMP, n. 197, jul.-dez. 2007)