É correta a prisão preventiva de Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá?

SIM - Prisão antes do julgamento e caso Isabella

O caso envolvendo o homicídio da criança Isabella possibilita, apesar da exploração exagerada na mídia, reflexões a respeito do processo penal brasileiro.

Nele, como em qualquer outro país liberal-democrático, a prisão antes do julgamento deve ser reputada excepcional. O objetivo é prevenir a submissão de pessoa possivelmente inocente a medida que se assemelha a uma pena antecipada.

Segundo a lei, a prisão preventiva, uma das modalidades de prisão antes do julgamento, pode ser decretada como garantia da ordem pública. Para alguns, garantir a ordem pública significa apenas prevenir a prática de novos crimes. A imposição de prisão preventiva é especialmente justificável se houver prova de que o acusado faz do crime o seu meio de vida.

Para outros, também se justifica a prisão preventiva para garantir a ordem pública diante de crimes de elevada gravidade e mesmo sem risco de reiteração. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, e há crimes cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo nesse sentimento que o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma reação imediata.

A falta de reação mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novos crimes. Não é razoável que acusados por crimes brutais saiam livres, sujeitos a uma conseqüência remota, como se nada tivesse acontecido.

Pode-se discordar dessa última interpretação. Não é aceitável, porém, considerá-la incompatível com um sistema liberal-democrático.

A título ilustrativo, na França, país inegavelmente democrático, a prisão preventiva, conforme lei expressa, pode ter como fundamento não só a necessidade de pôr fim a um crime ou evitar a repetição mas também a de pôr fim a um abalo na ordem pública provocado pela gravidade do crime.

Acrescente-se que a nossa Constituição veda a concessão de liberdade provisória para presos em flagrante por crimes hediondos. Isso autoriza interpretação de que a gravidade do crime é um fator que pode, por si só, ser considerado para justificar a prisão antes do julgamento. Afinal, qual é a diferença, em substância, entre a manutenção na prisão de preso em flagrante por crime hediondo e a prisão preventiva, fundada em excelentes provas, pelo mesmo crime?

Na jurisprudência, encontram-se julgados em um e no outro sentido, ora admitindo a gravidade concreta do crime como fundamento para a preventiva, ora entendendo que somente o risco de reiteração do crime justifica a prisão. O próprio Supremo Tribunal Federal tem julgados conflitantes sobre o tema (por exemplo, os casos Farah e do juiz Nicolau).

Não se quer dizer que os acusados no caso da criança assassinada devam responder ao processo presos. Para tanto, seria necessário conhecer os detalhes do caso, e tal avaliação cabe apenas aos órgãos de Justiça envolvidos. Também cabe a eles avaliar se há ou não risco para as provas em vista das condutas adotadas pelos acusados -e que é outro fundamento para a prisão preventiva.

Quer-se, de todo modo, refutar a opinião daqueles que alegam genericamente que uma prisão baseada na gravidade em concreto do crime é algo incompatível com um sistema liberal-democrático.

No Brasil, país no qual grassa a impunidade, é assombroso que aqueles que defendem a necessidade da preservação do império da lei e da Justiça sejam qualificados como arbitrários ou ainda como amantes dos holofotes da imprensa.

Existem boas razões para uma prisão preventiva em casos criminais de elevada gravidade concreta, desde que presentes provas incriminatórias extremamente robustas. Isso é ainda mais razoável quando um julgamento definitivo pode demorar mais de dez anos.

A presunção de inocência não precisa ser tratada como uma máxima abstrata desconectada da realidade e das provas do caso concreto. Decretar a prisão antes do julgamento não significa necessariamente ceder ao clamor público. Pode significar a diminuição da impunidade que corrompe e enfraquece o respeito à lei e a confiança nas instituições democráticas.

Por SERGIO FERNANDO MORO, 35, doutor em direito, é juiz federal em Curitiba (PR).

NÃO - A ilegalidade da prisão

Segundo o sistema constitucional e processual brasileiro, o juiz e o promotor podem responder criminalmente por haverem decretado a prisão preventiva de Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá.

A responsabilidade criminal em tese já surgira em 2/4, quando ilegalmente houve a prisão temporária do casal, revogada em 10/4 por liminar do desembargador Canguçu de Almeida, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Irrelevante o arquivamento do habeas corpus em 6/5 por perda de objeto. Se ilegal a prisão temporária, em tese houve a prática do crime de abuso de autoridade, pois promotor e juiz atentaram contra a liberdade de locomoção (artigo 3º, a, lei 4.898/65).

A prisão preventiva é a nova face do abuso de autoridade. Todos os operadores do direito sabem que a prisão preventiva não se justifica para punir quem comprovadamente cometeu um crime. Deve ficar preso durante inquérito policial e processo apenas quem, segundo prova dos autos, continuará a praticar infrações criminais (ordem pública), constrangerá testemunhas, mexerá ou desaparecerá com provas (garantia da instrução criminal) ou fugirá se condenado (garantia da aplicação da lei penal).

Esse é o texto restritivo da lei e o espírito de nosso sistema jurídico. Para a Constituição, todos somos presumidos inocentes até um tribunal isento definitivamente nos julgar culpados, à luz da prova e efetivados o contraditório e a ampla defesa. A repugnância do crime e a consistência das provas são importantes para o julgamento final do processo, quando Nardoni e Jatobá receberão eventual pena de até 30 anos de reclusão em regime fechado.

Não se pode é condenar previamente e expor investigados e réus à prévia execração pública. O objetivo do Judiciário é oferecer prestação jurisdicional justa, depois do regular processo, do contraditório e da ampla defesa, contestadas e refeitas as provas do inquérito policial. Deveria servir o Judiciário de filtro às emoções, aos impulsos de imediato linchamento do casal, filtro muito mais importante quando o crime é hediondo, e repugnante a figura do criminoso. Em síntese, sentença penal que condena os réus manifesta Justiça racional e justa. Imediato linchamento moral e decretação da prisão sob o fundamento do desejo de linchamento social são Justiça irracional e injusta.

Clamor público não justifica a prisão. Ele pode resultar de exploração vesga dos fatos por um mal-intencionado meio de comunicação. O clamor público não revela a verdade nem os valores incidentes sobre o fato, mas o êxito em mover a consciência e a vontade dos membros da sociedade numa direção predeterminada. Em segundo lugar, a missão de aplacar o clamor público é da pena ao final do processo, que deve dar resposta ao crime e à sociedade e assim reafirmar o ordenamento jurídico.

Por fim, não é raro o clamor público ser construído artificialmente pelo Ministério Público: antes de oferecer denúncia criminal, veicula-a na imprensa. Esta repercute a acusação. A repercussão faz o caminho de volta ao Judiciário, que encontra motivos para a decretação da prisão preventiva pelo suposto "clamor público".

Credibilidade da Justiça também não justifica a prisão É imenso o malserviço que a prisão temporária (revogada por liminar) e a prisão preventiva (provavelmente a ser revogada) causam às instituições democráticas: fazem descrer na Justiça.

A prisão decretada antecipadamente faz acreditar que todo o trabalho do promotor e do juiz foi correto e a "justiça foi feita" pela "punição dos culpados Nardoni e Jatobá". Se essa prisão é revogada por faltarem os requisitos legais, a soltura do casal cria um anticlímax. O sentimento é: "a justiça nunca é feita mesmo", "neste país não há Judiciário sério" e que melhor é a justiça sumária. Incentiva-se a privatização na solução dos conflitos.

Punir, sim, e sempre, com respeito à Constituição e às leis, atendidos o contraditório e a ampla defesa. Punir com rigor, sim, e sempre, porém, na medida da culpa do acusado e, assim, punir com justiça. Quem pune em desrespeito à Constituição e à lei, quem emprega injusto e ilegal rigor comete crime. Deve ser punido. Deve ir preso.

Por DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, 50, advogado, mestre e doutor em direito, é professor de direito penal da USP.

Fonte: Jornal "A Folha de S. Paulo", 17/05/08.