Verdade real possível no processo penal

"...não diz que coisa mais difícil de encontrar no mundo é a verdade?"
João Miguel, personagem de Rachel de Queiroz (2000:62).
"...verossimilhança ... é muita vez toda a verdade."
Bentinho, personagem de Machado de Assis (1982:189)

Busca-se, neste texto, a desmitificação da verdade real, como princípio informador do processo penal, olhos voltados às limitações humanas e ético-jurídicas impingidas à busca da verdade.

I - A pergunta de Pilatos: "Que é a verdade?"

Na forma da concepção aristotélica clássica da verdade, lembrada por Ferrater Mora (1996:700), "Dizer do que é que não é, e do que não é que é, é o falso; dizer do que é que é, e do que não é que não é, é o verdadeiro".

Para o Doutor Angélico (1988:127), verdade é definida como a "conformidade de coisa com a inteligência. Donde, conhecer tal conformidade é conhecer a verdade". Na expressão latina, adaequatio rei et intellectus.

Palmilha trilha aparentada Karl Raimund Popper (1987:389), ao afirmar que "uma asserção, proposição, declaração, ou crença, é verdadeira se, e apenas se, corresponder aos fatos".

De sua vez, o jurista portenho Antonio Dellepiane (2000:30), abraçando idêntico entendimento, aduz que a verdade, quando presente no espírito humano, caracteriza-se por configurar uma relação de identidade, de adequação ou acordo entre nosso pensamento e as coisas objeto do nosso pensar. Para ele, em suma, a verdade "es el acuerdo del pensamiento com su objeto; adequatio mentis et rei, decían los escolásticos".

Neste trabalho, em que pese se tenha ciência da existência de concepções filosóficas outras acerca da verdade, como realçado por Simon Blackburn (1997:401), a saber, teoria da verdade como coerência; como descitação; como limite ideal; como redundância; etc; adere-se, nesta empreitada, à teoria da verdade como correspondência, visto que, na seara jurídico-penal, o julgador terá chegado à sua verdade, quando, à vista do exame das provas, detiver robusta convicção (juízo de certeza) de que seu julgado corresponde efetivamente à realidade do fato criminoso, o que, entrementes, não espanca a possibilidade de ter-se dado a formação de uma falsa certeza.

É a verdade a que se chega no processo. Mas, que classe de verdade é esta? Absoluta e ontológica ou relativa e parcial? Real ou formal?

Linhas abaixo, a ditos questionamentos, intentar-se-á oferecer resposta.

II - Verdade e processo

II.1 - Qual a verdade do processo?

A pergunta "qual a verdade do processo?" cobra, previamente, o saber-se, por primeiro, se a razão humana é capaz de chegar à verdade, e, ao depois, se para se atingir a verdade no, sua busca apresenta-se incontida e ilimitada, ou, ao revés e ao contrário, imperiosamente demarcada por limites advenientes de valores e princípios outros de maior relevo.

II.2 - Verdade e razão humana

À primeira indagação supraposta - é capaz o entendimento humano de apreender a verdade? - pensadores de nomeada esquadrinham a questão.

De efeito, na esteira de Luigi Ferrajoli (1995:50), pode-se dar acolhida ao fato de afigurar-se impossível formular um critério seguro de verdade acerca de uma tese jurídica, visto que a verdade "certa", "objetiva" ou "absoluta" representa sempre expressão de um ideal inalcançável. Pensar-se o contrário, acrescenta o pensador italiano, ou seja, que se pode de fato, na seara do conhecimento humano, "conseguir e aseverar" uma verdade objetiva ou absolutamente certa é, na realidade, uma ingenuidade epistemológica.

Roborando sua tese, finda Ferrajoli (1995:50) por pontuar: "Tampoco las teorías científicas, aun cuando generalmente compartidas y corroboradas por repetidos controles, son calificables nunca como <> en el sentido de que se pueda excluir com certidumbre que contengan o impliquem proposiciones falsas. Al contrario, sabemos por experiencia que toda teoría científica está destinada a ser superada antes o después por outra teoría en contradicción com alguna de sus tesis que, por ello, serían abandonadas un día como falsas. Como máximo, podemos - y debemos - pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis de una teoría, ésta debe ser rechazada o reformada".

Outrossim, colhe pertinência a opinião de Rogério Lauria Tucci (1978:91), acerca da procura da verdade: "Tenha-se presente, para logo, na consecução de tal mister, que, como correntemente asseverado, a verdade, de modo absoluto, objetivamente considerada, não pertence ao homem, mas, tão só, a Deus. Daí porque, na arguta observação de PASQUALE TUOZZI, sua perquirição, como em toda forma de conhecimento humano, restringe-se à probabilidade de conceber uma idéia, mais ou menos exata, sobre a ocorrência de prática tida como delituosa; vale dizer, uma idéia constitutiva de certeza".

Arremata, linhas à frente, o mesmo Tucci (1978:93), aludindo a uma possibilidade de verdade: "Em suma, e como observa, outrossim, UBALDO FERRARI, já que a verdade, como tal, e superiormente concebida, não pode ser conhecida do homem, cumpre estabelecer-se a verdade possível, por inteiro, em seus mínimos e peculiares detalhes, como se a própria verdade fosse pelo juiz pesquisada e, afinal, descoberta. Essa a verdade processual, cuja perquirição, assim realizada, constitui objeto da prova, no processo penal".

Na mesma senda, citado por De Santo (1994:12/13), Eisner refere-se ao processo como veículo utópico à pretensão da verdade: "Como acertadamente lo señala Eisner, ´´pretender alcanzar la verdad a través del proceso judicial y del proceso humano es una utopía. Ni siquiera las verdades científicas, a las que se llega por medios mucho más amplios y libres que la regulamentación procesal, son verdades eternas, porque las nuevas verdades de la ciencia cada día son otras y voltean las verdades anteriores´´. Y concluye remarcando que ´´nuestra rebelde exigencia de que en el juicio se llegue a la verdad, termina por desmoronarse ante la realidad práctica de la vida en sociedad que exige soluciones; soluciones que la jurisdicción tratando de llegar a la verificación de los hechos, mejor aún, a la verificación de las afirmaciones de las partes respecto de los hechos, del modo en que la organización judicial lo permite y las fuerzas del hombre alcancen a lograrlo, poniendo un límite a esa investigación´´".

Estatuído, no âmbito deste trabalho, o fato de afigurar-se impossível à razão humana atingir a verdade - assim, dessa forma, precedida, enfaticamente, do artigo definido "a" - ou, ao menos, a toda a verdade, resta, para o processo, uma verdade "hominizada" ou "humanizada", dado que apreciável e determinável, no bojo processual, por seres humanos: advogados, promotores e juízes de instâncias individual e coletiva, etc, os quais se apresentam, por sua própria condição humana, limitados e falíveis em seus juízos, constatação, entrementes, não conducente, só por si, a que se entenda não se deva laborar, na busca da verdade realizável no processo, com o ânimo de se alcançar uma verdade (verdade do processo) o mais possível próxima da realidade dos fatos (verdade do delito), mormente no processo penal.

Ressalte-se, ademais, que esta verdade do processo só é atingível com obediência às próprias forças do processo, as quais se quedam moldadas, seja pela impossibilidade humana de apreender a verdade absoluta, seja, ainda, pela imperiosidade de o processo adequar-se a regramentos ético-jurídicos inafastáveis, merecedores, a seguir, de atenção.

II.3 - Uma verdade a todo custo?

Indubitável não se configurar o processo penal como um conjunto anárquico de disposições tendentes ao apenamento de um crime.

Dita concepção de um processo penal sem freios e travas encontra-se, a olhos nus, divorciada de princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito, não se compaginando, doutra banda, com ditames ínsitos ao atual estágio vivenciado pelo direito processual penal.

De efeito, inobstante haver-se dito que o aspirar-se à verdade do processo, tanto quanto possível próxima da verdade dos fatos, ou do delito, constitui o patamar a que deve visar toda persecução penal, não menos verdadeira é a presença, no seio do ordenamento jurídico, de valores outros, até de maior peso, para a concreção do sentimento de justiça humana, que o próprio alcance da verdade dos fatos, no processo.

Destarte, valores como a dignidade humana, a licitude dos meios probatórios, a inviolabilidade domiciliar, o segredo profissional, etc, por sua própria carga de relevância jurídica, antolham-se como óbices, absolutos ou relativos, à perquirição penal da verdade no processo.

Óbices absolutos ou relativos, porque, no molde de ditames constitucionais, alguns de tais empeços podem ser contornados por fundamentada autorização judicial, sendo, pois, postos à margem, em face da havida prossecução penal, como, por exemplo, no caso do segredo bancário ou da inviolabilidade domiciliar (nesta última, considerada, ainda, a situação de flagrante delito), óbice dito, pois, relativo, hipótese não ocorrente, doutro tanto, com o princípio da dignidade humana, óbice, conseguintemente, inarredável e absoluto, já que não se poderia admitir, no âmbito processual penal, a situação teratológica de proceder-se à tortura do imputado, para se lhe obter a confissão, ainda que sob a justificativa equivocada de se atingir a verdade do fato criminoso.

Atém-se, assim, o processo penal, tocantemente à perseguição de delitos, a limites ético-jurídicos inderrogáveis, merecendo destacada, a esta altura, as vozes autorizadas de Grinover, Scarance e Magalhães (1997:128), em cuja dicção se colhe: "Se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável. O método através do qual se indaga deve constituir, por si só, um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuação do juiz e das partes. Assim entendido, o rito probatório não configura um formalismo inútil, transformando-se, ele próprio, em um escopo a ser visado, em uma exigência ética a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivíduo. A legalidade na disciplina da prova não indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas regras da prova legal apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade; seu valor era um valor de verdade. Hoje, bem pelo contrário, as regras probatórias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade: seu valor é um valor de garantia".

II.4 - Fato e julgado: conformidade absoluta ou relativa

Neste diapasão, plenamente delineada a conclusão de que a conformidade fato-julgado a que se pode chegar, no seio do processo penal, relativamente à apreciação do fato ocorrido na realidade, qualifica-se tão-somente como relativa, imerecendo olvido, doutra parte, que a conformidade absoluta entre fato e julgado é prestante apenas como parâmetro ideal, ao qual deve o julgamento aproximar-se, tanto quanto possível e na medida das forças do processo, para adquirir o teor de justiça necessário às decisões judiciais.

Laborando, pois, o julgador, no processo, com limitações devidas à própria condição de ser humano, a qual lhe obsta o acesso à verdade absoluta, considerados, outrossim, inderrogáveis freios ético-jurídicos de um procedimento justo, só poderá, de conseqüência, este mesmo julgador produzir um decisório também condicionado por tais balizas fático-jurídicas, razão porque ainda quando todas as circunstâncias conduzam a dar-se pelo atingimento da verdade, no caso concreto, ter-se-á que admitir, no entanto, que aquilo efetivamente alcançado é tão-somente um juízo de certeza, conceituada esta, por Malatesta (1996:19), como "a crença de estarmos de posse da verdade".

Daí aduzir-se, ainda que a título roborativo, que a verdade objetiva do fato é inatingível, no processo ou mesmo noutra seara do conhecimento humano - não se diz que os testes científicos de DNA detém uma possibilidade de acerto de 99,9999...%, mas nunca de 100%? - cingindo-se, pois, o espírito humano a contentar-se com uma verdade subjetiva, formada no âmbito da subjetividade do ser humano, a qual, patenteando a convicção da posse da verdade (juízo de certeza), de sua vez, pode, ou não, conformar-se com a verdade objetiva do fato, em que pese nunca se possa sabê-lo cem por cento.

III - Verdade real e verdade formal

É, no mínimo, inadequada e falaciosa a dicotomia verdade real e verdade formal, aventada em manuais de teoria geral do processo, de processo civil ou de processo penal, qualificando-se a primeira como norte inarredável do processo penal, e, a segunda como princípio informador do processo civil.

O argumento basilar seria que, no processo civil, o fato incontroverso, quando envolvente de direito disponível, não cobra maiores perquirições do julgador acerca do tema probando, o que, via de conseqüência, caracterizaria o acolhimento da verdade formal. Já, no tocante ao processo penal, a incontroversibilidade dos fatos, só por si, não gera, no julgamento, efeito acolhedor da vontade concorde das partes, mesmo porque disporia o juiz de poderes de investigação supletiva da omissão ou inércia da acusação e da defesa.

O fato de, no processo civil, a verdade formal quedar-se arredada em questões albergadoras de direito indisponíveis, de par, ademais, com a previsibilidade também de iniciativa probatória do juiz, finda por derrogar o entendimento de um processo civil imperativamente informado pelo princípio da verdade formal. Noutro dizer, no processo civil, também a verdade real merece acato, a saber: quando em pauta a indisponibilidade dos direitos em lide, prevalece a verdade real; já se os direitos em testilha detiverem o matiz da disponibilidade, é a verdade formal quem ganha a contenda.

O raciocínio, mutatis mutandis, presta-se também ao processo penal. De efeito, situações várias a excepcionam, tais como: a ilicitude das provas; a vedação da revisão criminal em favor da sociedade; a dignidade da pessoa humana; o princípio do in dubio pro reo; etc. Neste passo, tem-se que, na hipótese de uma persecução penal eivada do vício da inconstitucionalidade, por ilicitude da prova colhida, o indivíduo acusado e efetivamente responsável pelo delito imputado deverá imperiosamente ser absolvido, com patente desconformidade entre as verdades processual e fática, adveniente dos limites ético-jurídicos que se impõem, em um Estado Democrático de Direito, à prossecução criminal. Em conclusão, no exemplo brandido, a verdade real não se patenteia. Queda-se, pois, excepcionada, para dar vez a uma verdade processualmente válida, consoante asserta Ada Grinover (1982:61).

No mesmo molde, caracterizam, ainda, situações de exceção à verdade real hipóteses em que avultam de maior relevo valores como, v.g., a impossibilidade de revisão de sentença criminal absolutória trânsita em julgada, ainda que fulcrada em arrimo probatório discordante da realidade dos fatos.

Neste diapasão, com Américo Canabarro (1997:03/04), pode-se concluir que casos há em que o jus puniendi se apresenta adstrito a imposições de ordem formal, as quais, inclusive, afrontam a verdade dos fatos, admissíveis, inobstante, à vista da asseguração do Bem-Comum e da segurança da ordem jurídica. É, ainda, o mesmo Canabarro (1997:04), quem, a título de arremate, pontua: "Por conseguinte, tanto o processo civil, como o processo penal, transigem com a verdade real, porém, ambos tudo fazem para evitar que isso ocorra; entretanto, a verdade não pode surgir de qualquer forma, já que os processos obedecem a regras preestabelecidas, segundo o ordenamento jurídico vigente".

Críticas à indigitada dicotomia verdade real do processo penal e verdade formal do processo civil partem, ainda, das penas autorizadas de Ada Grinover (1982:62) e Eduardo Cambi (2001:72/73).

Para a primeira, acatadíssima jurista da USP, "... a antítese ´´material-formal´´ é criticável quer do ponto de vista terminológico, quer do ponto de vista substancial. É igualmente simplista a ulterior correlação: processo penal - verdade material; processo civil - verdade formal. Pressupõe ela a imagem de um processo civil, imutavelmente preso ao dogma da absoluta disponibilidade do objeto do processo e dos meios de prova, o que é inexato do ponto de vista do direito positivo, bem como do ponto de vista histórico".

De sua parte, o segundo, mestre pela Universidade Federal do Paraná, acentua: "Desse modo, resta superada a dicotomia da verdade material e da verdade formal que se costumava fazer atribuindo a primeira ao processo penal e a segunda ao processo civil. A reconstrução dos fatos no processo penal não é mais relevante do que no processo civil, mesmo porque nem todas as condenações penais redundam na aplicação da pena de restrição da liberdade e, mesmo assim, em contrapartida, as conseqüências não patrimoniais de uma condenação civil poderiam ser tão graves quanto a restrição da liberdade (por exemplo, a perda do pátrio poder). Portanto, tanto no processo penal quanto no civil, o melhor conhecimento possível dos fatos constitui pressuposto para uma boa decisão".

Patenteados, de conseguinte, o anacronismo da dicotomia verdade real-verdade formal e a não incidência da verdade real em casos vários ocorrentes no processo penal, de bom alvitre se colha, a esta altura, a judiciosa dicção de Grinover, Scarance e Gomes Filho (1997:130), os quais pugnam por correções terminológica e de conteúdo da nominada verdade real, tingindo-se-lhe com as tintas da realizabilidade humana e jurídica (verdade real possível), ao asseverarem: "Por isso é que o termo ´´verdade material´´ há de ser tomado em seu sentido correto: de um lado, no sentido da verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, não sendo ´´absoluta´´ ou ´´ontológica´´, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço: uma verdade processualmente válida".

IV - Conclusão

Do quanto textuado nestes comentários, ressurte, a título de conclusão:

1. no processo penal, a verdade real ou material, antes de ser um dogma, é um mito;

2. a limitação e a falibilidade, características inerentes à condição humana dos operadores jurídico-processuais, impossibilitam o atingimento, no processo, ou mesmo em qualquer outra seara do conhecimento, da verdade absoluta, pura ou ontológica, a qual pertence, única e tão-somente, a Deus;

3. resta, pois, ao processo uma verdade processual, tendente à verdade dos fatos, a cuja aproximação se volta, o mais possível, para o alcance do necessário teor de justiça;

4. também o balizamento limitador consubstanciado em regras ético-jurídicas inarredáveis evidencia a imprestabilidade do critério da verdade real, tida como correspondência irrestrita aos fatos, mesmo porque hipóteses há em que valores outros de maior relevância, como a dignidade humana, a licitude dos meios probatórios, a vedação da revisão criminal pro societate, etc, findam por afastar, como solução de justiça, dita verdade real do processo penal, abrindo-se ensanchas, pois, a uma verdade processualmente válida;

5. Necessárias, conseguintemente, correções terminológica e de conteúdo à superada adjetivação da verdade como real, para, ao revés, se falar em uma verdade processual ou verdade real possível - atingível ou realizável - a qual, de sua vez, caracteriza-se pela conformidade do julgado com os fatos apurados no processo, sendo certo, ainda, que dita verdade processual tende, até mesmo com o objetivo da concreção do valor justiça, a buscar aproximação, tanto quanto possível, com a verdade do delito ou verdade do fato criminoso, observadas, obviamente, as referidas limitações de natureza humana e ético-jurídicas.

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Por José Osterno Campos de Araújo, Procurador Regional da República da 1ª Região. Mestre em Direito. Professor de Direito Penal do Instituto de Educação Superior de Brasília (IESB) - http://www.jus.com.br/, acessado em 20/02/08.