Consumação e tentativa no crime de roubo próprio

I - INTRODUÇÃO

A análise da trajetória da jurisprudência sobre consumação e tentativa, no delito de roubo, evidencia um fenômeno jurídico constantemente analisado pela visão crítico-metodológica (1), trabalhada pelo professor João José Caldeira Bastos, da Universidade Federal de Santa Catarina: o caráter eminentemente contraditório e lotérico do Direito Penal, com a demonstração de que é o juiz, e não a lei, que constitui a base ideológica preponderante no seu processo histórico de construção.

As orientações contraditórias e altamente mutáveis encontradas nas decisões em Direito Penal decorrem, por um lado, do caráter dinâmico, próprio do Direito, que não poderia ficar aprisionado na lei formal ou na doutrina elaborada pelos pensadores, deixando de acompanhar as transformações sociais. Para romper as "grades", os operadores jurídicos tomam, inclusive, decisões contra legem e, a pretexto de ver prevalecer, por exemplo, o valor "justiça", criam formas de contornar o aparato legal.

Mas, por outro lado, essas divergências jurisprudenciais ocorrem, simplesmente, em razão do trabalho diário dos juristas. Ao interpretar o Direito, eles lhe impõem sua vontade, suas crenças e opiniões, seu poder e sua liberdade de ação e, assim decidindo, acabam por colocar, especialmente no Direito Penal, um verdadeiro conteúdo ideológico. Nas palavras do professor Caldeira Bastos, a atuação do intérprete atribuiria ao Direito um "caráter lotérico", manipulado pela vontade e liberdade de ação dos que têm o poder de "[...] ditar o direito penal de cada dia." (BASTOS, 1998, p.61).

O presente estudo, assim, objetiva demonstrar a atuação do intérprete sobre um particular tema de Direito Penal – a consumação e a tentativa no crime de roubo próprio – evidenciando as contradições e a transformação do direito ocorridas através da jurisprudência, tendo em vista que a norma, pertinente ao tipo penal, permanece imutável, pelo menos, desde 1940, ano em que passou a vigorar o atual Código Penal Brasileiro.

II – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA NO CRIME DE ROUBO PRÓPRIO

O delito de roubo próprio está previsto no caput do art. 157, do Código Penal, que assim o tipifica:

"Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência."

Para a análise de seu momento consumativo, a quase totalidade dos doutrinadores penalistas apresenta ao delito de roubo as mesmas conclusões surgidas para o crime de furto. Com efeito, para NÉLSON HUNGRIA, furto e roubo só se distinguiriam pelo emprego de violência, física ou moral contra a pessoa, ocorrida nesse último, chegando a afirmar que o roubo não é mais que o furto qualificado pela violência (HUNGRIA, 1955, p.51).

Hungria indica, na primeira edição dos Comentários ao Código Penal de 1940, que o momento consumativo do delito de roubo é o da subtração patrimonial. "Se após o emprêgo da violência pessoal não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato inicial da apprenhensio rei, o que se tem a reconhecer é a simples tentativa." (HUNGRIA, 1955, p.58).

HELENO FRAGOSO, por sua vez, também afirma que a consumação do crime de roubo se dá com a efetiva subtração, remetendo sua explicação ao capítulo do delito de furto. Para o professor, a ação típica do delito é subtrair, que significa "[...] tirar a coisa do poder de fato de alguém, para submetê-la ao próprio poder de disposição [...]" ou, citando lição de MEZGER, "[...] o rompimento do poder de fato alheio sobre a coisa e o estabelecimento de um novo." (FRAGOSO, 1986, p.265).

Fragoso prossegue suas explicações, descrevendo as várias teorias existentes sobre o momento consumativo do furto. Os romanos entendiam que o crime se consumava tão logo o agente tocasse a coisa – contrectatio; para CARRARA, a consumação ocorreria com o deslocamento da coisa, do lugar em que estava situada – amotio. Segundo PESSINA, para o furto consumar-se era necessário não só a apreensão da coisa, mas seu transporte para outro lugar – ablatio. E uma quarta teoria afirmaria que a consumação do furto exige "[...] o transporte da coisa ao lugar ao qual o ladrão pretendia levá-la." (FRAGOSO, 1986, p.266-267).

Hungria adota, entre essas teorias, a de que a consumação se dá com a deslocação da coisa, "[...] mas de modo que esta se transfira para a posse exclusiva do ladrão." (HUNGRIA, 1955, p.23). Essa transferência de posse se daria com o afastamento da esfera de atividade patrimonial, de custódia ou de vigilância do dono, sendo necessário, ao ver do penalista, que se estabeleça um estado tranqüilo, mesmo que transitório, de detenção da coisa pelo agente.

Nesse sentido, diz Hungria:

"O furto não se pode dizer consumado senão quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida."

E, daí, as conseqüências:

"Se o ladrão é encalçado, ato seguido à apprehensio da coisa, e vem a ser privado desta, pela fôrça ou por desistência involuntária, não importa que isto ocorra quando já fora da esfera de atividade patrimonial do proprietário: o furto deixou de se consumar, não passando da fase de tentativa." (HUNGRIA, 1955, p.23).

Hungria considera que não se pode chamar "posse" a simples detenção física por parte do ladrão, sem que ele tivesse, por um instante sequer, a possibilidade de disposição livre e tranqüila da coisa.

Da mesma forma, Fragoso entende que, no sistema do Código Penal, o agente deve ter completado a subtração da coisa. "[...] somente estará consumado o furto quando a coisa for tirada da esfera de vigilância do sujeito passivo, do seu poder de fato, submetendo-a o agente ao próprio poder autônomo de disposição." (FRAGOSO, 1986, p.267).

Como Hungria, Fragoso prevê que o poder do agente sobre a coisa se dê por detenção tranqüila do bem. "Se, ao tirar a coisa, o agente é perseguido e, finalmente preso, não haverá furto consumado, pois não chegou a estabelecer o seu poder de fato sobre a coisa, o que exige a detenção mais ou menos tranqüila." (FRAGOSO, 1986, p.267).

MAGALHÃES NORONHA, igualmente, prevê que o momento consumativo do delito de roubo próprio se dá nas mesmas condições em que se realiza no furto: "[...] o apossamento da coisa pelo delinqüente; ou quando o móvel sai da esfera de disponibilidade do sujeito passivo e entra na do sujeito ativo." (NORONHA, 2001, p.254).

E, ao discorrer sobre o crime de furto, particularmente, não só ensina que o apossamento ocorre com a saída da coisa da órbita de vigilância, custódia ou guarda do possuidor, portanto, da esfera de disponibilidade da vítima, mas também que o crime não se consuma se o autor não teve a posse da coisa, "[...] que, por certo, não é aquela mera detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue." (NORONHA, 2001, p.228).

PAULO JOSÉ DA COSTA JR. concorda que, no sistema do Código brasileiro de 1940, haveria uma opção por seguir a lição de Carrara, colocando o momento consumativo dos delitos de furto e roubo no deslocamento da coisa apreendida. Entretanto, o professor Paulo José prefere adotar um "posicionamento eclético", entendendo que a subtração ocorre quando "[...] se produz a perda da disponibilidade física da coisa por parte de quem a detinha." (COSTA JR., 1989, p.198).

Em seus comentários ao Código Penal, o citado jurista introduz a primeira modificação na doutrina do momento consumativo dos delitos de roubo e furto, ao citar o entendimento que vinha, já, sendo adotado pela jurisprudência quanto a esse último: "Reputa-se consumado o crime com a deslocação da res furtiva, para local distante da esfera de vigilância da vítima, não se exigindo contudo seja a posse do ladrão definitiva ou prolongada." O crime, assim, se consumaria, mesmo que a posse da res aliena fosse momentânea ou precária (COSTA JR., 1989, p.198).

Especificamente quanto ao roubo, o professor Paulo José reforça a necessidade de efetiva subtração da coisa alheia, sendo o objeto levado para fora da atividade patrimonial do possuidor ou proprietário. "[...] reputa-se como consumado o crime quando o agente obtiver a posse pacífica do objeto, ainda que por pouco tempo, fora da esfera de disponibilidade do ofendido." (COSTA JR., 1989, p.212).

Essa modificação mencionada, quanto às características necessárias à consumação dos delitos de furto e roubo, fica mais evidente nos ensinamentos dos professores DAMÁSIO DE JESUS e JULIO FABBRINI MIRABETE.

Mirabete, fazendo referência a precedentes jurisprudenciais, expressa sua posição sobre o tema, apesar de reconhecer a já evidente discussão sobre o momento consumativo do crime, que se inaugurara.

Para o citado professor, o delito de roubo se consuma quando a coisa sai da esfera de vigilância da vítima e o sujeito ativo tem a posse tranqüila da coisa, ainda que por pouco tempo. Entretanto, anota o advento de uma orientação, segundo a qual "[...] não é necessário que a coisa saia da esfera de disponibilidade da vítima, bastando que cesse a violência para que o poder de fato sobre ela se transforme de detenção em posse, consumando-se o delito (RT 677/428)." (MIRABETE, 2003, p.239).

A inovação é notada nos ensinamentos de Damásio de Jesus, quando afirma que "[...] o roubo próprio atinge a consumação nos mesmos moldes do crime de furto, i. e., quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranqüila." (JESUS, 2001, p.343).

Esse é o divisor de águas da doutrina do momento consumativo do delito de roubo: quando não mais se exige posse tranqüila da coisa, para a consumação do crime e, em seguida, nem mesmo o deslocamento do objeto.

Com efeito, afastando as teorias tradicionais, Damásio vai além, ao afirmar, ainda, que:

"Em regra, a consumação exige deslocamento do objeto material. Isso, porém, não leva à conclusão de que o transporte da coisa seja imprescindível à consumação do crime. Consuma-se o delito no momento em que a vítima não pode mais exercer as faculdades inerentes à sua posse ou propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material. Em alguns casos, isso ocorre ainda que não haja deslocação material da coisa [...]" (JESUS, 2001, p. 309-310).

Assim, a doutrina do momento consumativo, especialmente do delito de roubo, sofrera uma alteração. Da necessidade da apreensão e do afastamento da coisa da esfera patrimonial e de disponibilidade da vítima, com posse tranqüila do objeto, pelo agente do crime, passa-se à simples subtração, sem que seja preciso o deslocamento da coisa e consumando-se com mera detenção temporária do objeto do roubo.

As interpretações dadas a um dispositivo penal que não sofreu qualquer alteração, ao longo de mais de sessenta anos, puderam ser vistas, com suas contradições, na jurisprudência dos Tribunais, principalmente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A Suprema Corte, em várias ocasiões, adotou no tema, até meados dos anos oitenta, orientação equivalente à dos doutrinadores clássicos, citados anteriormente. Exigia, assim, para a consumação do crime de roubo, posse pacífica da res furtiva, ainda que por curto lapso de tempo e retirada da coisa subtraída da esfera de vigilância da vítima:

"Ementa: CRIME DE ROUBO - CONSUMAÇÃO. NO CRIME DE ROUBO PRÓPRIO, CONSUMA-SE O DELITO DESDE QUE O AGENTE, EMBORA POR PEQUENO LAPSO DE TEMPO, TENHA A POSSE PACÍFICA DA RES FURTIVA, POUCO IMPORTANDO VENHA A SER PRESO EM ESTADO DE QUASE-FLAGRÂNCIA, COM A CONSEQÜENTE DEVOLUÇÃO DO BEM SUBTRAÍDO AO LESADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO." (RE 90988 – Rel. Min. CUNHA PEIXOTO – PRIMEIRA TURMA. Julgamento: 25/03/1980. Publicação: DJ 25-04-80, p. 2806 – No mesmo sentido, RE 97.500/SP – Rel. Min. DÉCIO MIRANDA, DJ 24-08-82).

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. ROUBO. CONSUMA-SE O CRIME, SE A COISA SUBTRAÍDA, MEDIANTE VIOLÊNCIA, FOI RETIRADA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA, TAL COMO SUCEDE NA HIPÓTESE DE O OBJETO SER ENCONTRADO EM PODER DO AGENTE, EM FACE DA DILIGÊNCIA POLICIAL REALIZADA, NO MESMO DIA, POR CAUSA DE OUTRO ROUBO PERPETRADO PELO MESMO RÉU. SITUAÇÃO DIVERSA DA APRECIADA NO RE 93.099-SP. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO". (RE 96383/SP – Rel. Min. NERI DA SILVEIRA - PRIMEIRA TURMA. Julgamento: 01/06/1982. Publicação: DJ 18-03-83, p. 2978).

A jurisprudência da Suprema Corte, entretanto, foi-se modificando. Passou-se a adotar, por exemplo, o entendimento de que era irrelevante, para a consumação do crime de roubo, o fato de o agente ter se locupletado com a coisa roubada (RE 96459/SP – Relator Min. FIRMINO PAZ, RTJ 101/439; HC 49671, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, RT 453/442; HC 53.335, Relator Min. CORDEIRO GUERRA, RTJ 74/650). Afastou-se, aqui, tentativa determinada pela ausência de posse tranqüila da res furtiva pelo agente.

Mas as duas orientações – antagônicas – continuaram sendo adotadas, naquela Corte.

No final do ano de 1987, para pôr fim à divergência, levou-se o tema a julgamento pelo Plenário, no RE 102.490/SP, Relator Ministro Moreira Alves, quando, então, foi proferido o principal precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o momento consumativo do roubo e que, até hoje, norteia a jurisprudência daquela Corte.

Nesse acórdão, o Relator, reconhecendo a adoção da teoria da apprehensio ou amotio, para verificação do momento consumativo do crime de roubo, situou, primeiramente, a divergência existente sobre o que consistiria "apreensão":

"Enquanto a doutrina dominante – e o mesmo sucede com a jurisprudência – entende que a subtração e apossamento (que é, no caso, a apreensão) são correlatos, sendo que a apreensão se verifica no momento em que a coisa é retirada do poder da vítima ainda que não fique no poder do ladrão (como sucede com o punguista que ao puxar a carteira do bolso da vítima a deixa cair ao chão), as opiniões dissidentes, por via de regra, admitem que haja subtração sem o conseqüente apossamento (apreensão), e só consideram consumado o furto quando se dê o apossamento por parte do ladrão [...]" (RTJ 135, p. 169-170).

Tomando esse segundo posicionamento, de que só se tem como consumada a subtração "[...] quando, além de ser a coisa retirada do poder da vítima, o ladrão passa a tê-la em seu poder (em outras palavras: é preciso que à posse da vítima se substitua a posse do ladrão)", o acórdão passou a discorrer sobre o momento inicial da posse do ladrão e da extinção da posse da vítima.

E, nesse sentido, analisando como a posse ocorria no Direito Civil brasileiro, o Relator concluiu que, para que o ladrão se tornasse possuidor, não era preciso que ele saísse da esfera de vigilância da vítima, mas, tão-só, que cessasse a clandestinidade ou a violência. Nesse momento, o poder de fato sobre a coisa se transformaria de detenção em posse, ainda que o antigo possuidor ou terceiro retomasse a coisa por violência ou perseguição imediata:

"[...] Com base em que, senão no arbítrio, se poderá pretender, no Brasil, que alguém quando subtrai coisa alheia por ato violento ou clandestino, cessada a violência ou a clandestinidade, ainda não é possuidor, mas meramente detentor enquanto não sair da esfera de possibilidade de vir a ser seguido, de imediato, pela vítima? O Código Civil é categórico no sentido de que há, nesses casos, posse imediatamente após a cessação da violência ou da clandestinidade, tanto assim que o esbulhado pode recuperar a posse perdida se a retomar do esbulhador ainda que em virtude de perseguição imediata. E o Código Penal não caracteriza o furto como subtração de coisa alheia móvel com fuga feliz..., que a tanto vale dizer – sem apoio em qualquer lei penal, ou não – que não há subtração sem posse tranqüila.

Se o ladrão em fuga, embora perseguido – e a perseguição pode prolongar-se por tempo dilatado -, pode, inclusive, destruir a coisa em seu poder por ato seu de vontade, é possível pretender-se que ele não tenha disponibilidade autônoma dessa mesma coisa?[...]" (RTJ 135, p. 171-172).

O recurso foi decidido pela consumação do crime, conforme o voto do Ministro Relator. Mas, como não podia deixar de ser, já que se fala, aqui, do caráter contraditório do Direito, pela atuação do intérprete, o julgado não foi unânime. Divergiram do posicionamento do Ministro Moreira Alves, na ocasião, os Ministros Aldir Passarinho e Néri da Silveira, que entendiam ter havido, no caso, apenas tentativa, diante da ausência de posse tranqüila do bem roubado.

O precedente, entretanto, firmou o posicionamento que até hoje é adotado na Suprema Corte sobre o momento consumativo do delito de roubo próprio:

"HABEAS CORPUS – IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE QUE, NO CASO, NÃO HOUVE ROUBO CONSUMADO, MAS TENTATIVA DE ROUBO – Ao julgar o HC 69753, que versava hipótese análoga à presente, em que também não houvera sequer perseguição, esta Primeira Turma, sendo relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim decidiu: Roubo. Consumação. A Jurisprudência do STF, desde o RE 102.390, 17.09.1987, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do roubo, o critério de saída da coisa da chamada ''esfera de vigilância da vítima'' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da ''res furtiva'', ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata; [...]" (STF – HC 74.376/RJ – Rel. Min. MOREIRA ALVES – PRIMEIRA TURMA – Publicação DJU 07.03.1997).

Essa mesma orientação balizava, também, as decisões do Superior Tribunal de Justiça, desde sua criação:

"RECURSO ESPECIAL - ROUBO CONSUMADO OU TENTADO - FUGA DO LADRÃO. 1. SEGUNDO PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE E DESTE TRIBUNAL, PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO É IRRELEVANTE A POSSE TRANQÜILA DA COISA, OU SEU LAPSO DE TEMPO, OU TER ELA SAÍDO DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA, BASTANDO, TÃO-SOMENTE, A CESSAÇÃO DA VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, CIRCUNSTÂNCIA INDICADA PELA FUGA DO ASSALTANTE. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (STJ – RESP 93593/PR – Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO – SEXTA TURMA. Decisão 30/03/1998. Publicação DJ 04/05/1998, p.214).

"PENAL – CRIME DE ROUBO – MOMENTO CONSUMATIVO – CESSAÇÃO DA VIOLÊNCIA E CLANDESTINIDADE – O crime de roubo consuma-se com a cessação da violência e clandestinidade, não se exigindo a posse tranqüila da res furtiva. – Precedentes desta Corte e do STF. – Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau." (STJ – RESP 278424/SP – Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI – QUINTA TURMA. Publicação DJU 18.06.2001, p.169).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. I - O delito de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída mediante grave ameaça ou violência. II - Para que o agente se torne possuidor, é prescindível que ele saia da esfera da vigilância do antigo possuidor, bastando que cesse a clandestinidade ou a violência (Precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal - RTJ 135/161-192, Sessão Plenária). Recurso especial parcialmente provido [...]" (STJ – RESP 249158/SP – Rel. Min. FELIX FISCHER – QUINTA TURMA. Decisão 04/10/2001. Publicação DJ 04/02/2002, p.460).

"RECURSO ESPECIAL – PENAL – ROUBO – CONSUMAÇÃO – POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA – DESNECESSIDADE – Assentada jurisprudência desta Corte e do Col. STF no sentido de que o crime de roubo se consuma com a mera posse, ainda que por curto período de tempo, da coisa alheia móvel subtraída mediante violência ou grave ameaça. Não se exige, para a consumação do delito, a posse tranqüila da res furtiva. Recurso conhecido e provido." (STJ – RESP 284105/SP – Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA – QUINTA TURMA – Publicação DJU 02.09.2002).

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. CIENTE DO PARQUET. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CONSUMAÇÃO DO DELITO. POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. [...] 2. A consumação do crime de roubo ocorre com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, são se exigindo, desta forma, para sua consumação a posse tranqüila. 3. Recurso especial provido." (STJ – RESP 286119/SP – Rel. Min. LAURITA VAZ – QUINTA TURMA. Decisão 24/06/2003. Publicação DJ 04/08/2003, p.353).

Em 2003, quando iniciei meus estudos sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e escrevi a primeira versão do presente artigo, chamou-me a atenção o fato de a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, apesar da orientação acima mencionada, adotar, desde o final da década de 90, o posicionamento clássico do momento consumativo do crime, chegando a pacificar o entendimento de que a plena subtração da coisa só se daria com seu afastamento do campo de vigilância e disponibilidade da vítima. O roubo, assim, não se consumava se o agente não tivesse posse tranqüila do bem.

Nesse sentido, os seguintes acórdãos:

"PENAL – RECURSO ESPECIAL – ROUBO – SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA, SEGUIDA PRISÃO EM FLAGRANTE – CRIME TENTADO – O crime de roubo consuma-se no momento em que o assaltante realiza a plena subtração da res furtiva, afastando-a do campo de vigilância da vítima, mesmo que depois venha a ser preso em flagrante presumido. - Na hipótese em que o agente do crime não teve, em nenhum momento, a posse tranqüila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do delito, houve apenas tentativa. - Recurso Especial conhecido e desprovido." (STJ – RESP 365090/MT – Rel. Min. VICENTE LEAL – SEXTA TURMA – Publicação DJU 07.04.2003).

"Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. INVERSÃO DA POSSE. RECURSO PROVIDO. 1. O crime de roubo próprio é delito de evento, reclamando para sua consumação efetiva lesão do patrimônio, plenamente compatível com a sua complexidade, na exata medida que tais naturezas não se excluem. 2. É indispensável a inversão da posse, que em nada se confunde com o apoderamento, simples relação material do agente com a coisa, e reclama a instauração de fato do poder de disponibilidade do bem, por parte do roubador. 3. Recurso provido." (STJ – RESP 303081/SP – Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO - SEXTA TURMA. Decisão: 17/06/2003. Publicação DJ 04/08/2003, p.446).

"PENAL – PROCESSUAL PENAL – ROUBO – TENTATIVA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – REGIME PRISIONAL – CITAÇÃO – DIA DO INTERROGATÓRIO – NULIDADE – AUTO DE RECONHECIMENTO – NULIDADE – REEXAME DE PROVA – SÚMULA 07/STJ – 1. Segundo entendimento da Sexta Turma, o crime de roubo se consuma tão-somente quando o agente realiza a plena subtração da res furtiva, mantendo sua posse tranqüila, fora da esfera de vigilância da vítima. [...]." (STJ – RESP 307355/SP – Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES – SEXTA TURMA. Publicação DJU 20.08.2001 – p.551).

De se ler, também, o acórdão de Relatoria do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro no REsp 78.434/SP, julgado em 27.08.1996, DJ 17.03.1997 p. 7561.

Esse o panorama da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o momento consumativo do crime de roubo próprio. Em um primeiro momento, até meados dos anos 80, seguiu-se a orientação defendida na doutrina penal, exigindo-se, para a consumação do delito, subtração e afastamento da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, com posse tranqüila da coisa roubada.

Em um segundo momento, afasta-se a necessidade de posse tranqüila, exigindo-se mera posse do bem subtraído, que se iniciava com o término da violência ou clandestinidade.

No final da década de 90, dois posicionamentos jurisprudenciais antagônicos passam a ter vigência, ao mesmo tempo, no Superior Tribunal de Justiça: o da Quinta Turma, que seguia a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificada desde o precedente de 1987, e o da Sexta Turma que, a partir de julgados do ano de 1996, voltara à orientação já mencionada dos penalistas clássicos do Direito brasileiro.

Na perspectiva do agente do delito de roubo e traçando uma linha temporal, era fácil ver como o acusado ficava à mercê da atividade do intérprete.

Para uma mesma norma – frise-se, mais uma vez, que não sofrera qualquer alteração – a sorte do acusado foi assim determinada: até a década de 80, se subtraiu um bem, mediante violência ou grave ameaça à pessoa e foi imediatamente perseguido, tendo sido preso, cometeu o crime de tentativa de roubo. Na década seguinte, cometido o mesmo crime, o roubo não era mais tentado, mas consumado.

Praticado um terceiro fato e tendo recorrido ao Superior Tribunal de Justiça, já no fim da década de 90, o acusado tinha duas opções e deveria torcer fervorosamente, na loteria do Direito Penal, por uma delas: distribuído o seu caso à Quinta Turma, teria cometido roubo consumado; se à Sexta Turma, o delito permaneceria na modalidade tentada.

É por deparar-se com situações como a descrita acima que Caldeira Bastos afirma que o Direito Penal não depende mais da lei, mas da lei e do intérprete. E, assim sendo, a lei deve continuar a ser vista como projeto de direito e, não, como o próprio direito, já que "vontade e liberdade de ação continuam a sintetizar as raízes de um direito penal inarredavelmente confuso e contraditório, feito à imagem e semelhança do homem [...]" (BASTOS, 1998, p.168).

Vale dizer que, no final de 2003, a incompleta composição da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça motivou uma retomada do posicionamento adotado pela maioria dos integrantes da Terceira Seção daquele Tribunal, no sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e que, agora, é uníssona em ambas as Cortes Superiores.

III – CONSIDERAÇÕES FINAIS

É importante ressaltar, na conclusão desse breve estudo, que, seguindo a proposta da visão crítico-metodológica, não cabe, aqui, traçar posicionamento favorável ou contrário a uma ou outra orientação sobre o momento consumativo do crime de roubo.

Na proposta de compreensão do Direito Penal como realidade histórica, a visão crítico-metodológica apenas apreende o fenômeno, como o que foi aqui demonstrado, quanto à atuação volúvel do intérprete sobre a exegese do artigo 157, do Código Penal, ocorrida nos últimos sessenta anos, através da doutrina e jurisprudência.

Como visto, a teoria penal sobre a consumação do delito de roubo próprio sofreu várias interpretações e foi objeto de divergência nos tribunais. Antes de considerações sobre o mérito ou demérito dos posicionamentos adotados, mais importante, na linha escolhida para esse estudo, é demonstrar que a atividade de construção do Direito é, de fato, contraditória, e assim o Direito se mostrou.

Apesar de compreender a contradição, como parte da essência do Direito, posto que ao intérprete com poder decisório é atribuída essa função de construir, a crítica, fatalmente, remanesce.

E, no caso discutido, no presente artigo, é plenamente aplicável aquela feita pelo professor Caldeira Bastos:

"[...] quando o texto é um só, quando já foi isolado e contextualizado por todos os penalistas para ser melhor entendido, inexistindo qualquer outro dispositivo a disputar-lhe a primazia, a saída pode ser encontrada fora do sistema. Perquire-se, por exemplo, da justiça da norma, de sua oportunidade prática, de sua pertinência com uma efetiva e boa "política criminal". Veladamente, pela busca de seu "espírito", ou escancaradamente, pela explicitação dos princípios que a derrubam (analogia, bis in idem, direito natural, lógica do razoável etc.) constrói-se um direito à la carte, em função dos gostos e preferências do momento. Quer dizer, a favor ou contra o réu, a lei é sempre uma hipótese, um eventual bilhete de loteria, uma sugestão dentre outras sugestões [...]" (BASTOS, 1998, p.116).

Decidir se é necessária ou não a posse tranqüila do bem roubado e a saída da esfera de vigilância da vítima; precisar, na interpretação da norma, quando há subtração ou quando há apreensão, para se caracterizar um crime de roubo como tentado ou consumado, são manifestações do "direito à la carte", escolhas do intérprete que usará, para sua opção, as categorias básicas do direito: força, poder, vontade e liberdade.

IV - NOTAS

(1) A visão crítico-metodológica, nos dizeres do professor Caldeira Bastos, se posiciona de forma a dar um "reforço logístico" à visão crítica no sentido ideológico, da qual é exemplo o Direito Alternativo, e que pretende o comprometimento prévio do jurista com os reais interesses da classe social majoritária e flagrantemente desprotegida. Sendo crítica da visão dogmática, a visão crítico-metodológica consolida a percepção da base contraditória de todo e qualquer direito, no espaço e no tempo, exercendo uma função prática, meramente circunstancial, sem projetos arrojados para o futuro, mas constituindo uma opção teórica para compreensão do direito penal, visto a partir de sua historicidade, um retorno metodológico à verdade compatível com os fatos (BASTOS, 1998, p.183).

V - REFERÊNCIAS

1. BASTOS, João José Caldeira. Curso Crítico de Direito Penal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, 204p.
2. BRASIL. Constituição Federal – Código de Processo Penal – Código Penal. Organizador Luiz Flávio Gomes. 5ed. São Paulo: RT, 2003.
3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 135. Brasília: jan.1991, p.161-192
4. COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal, Parte Especial, v.2. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1989
5. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial, v.1. 8.ed. Rio de janeiro: Forense, 1986.
6. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, v.VII. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955.
7. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Especial, v.2. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
8. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Parte Especial, v.2. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2003.
9. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, v.2. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 2001
10. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA. Disponível em: [http://www.stj.gov.br/].

Por Marina Quezado Grosner, mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Professora de Criminologia. Analista processual do Ministério Público da União, ocupante da função de assessora de Subprocurador-Geral da República com atuação perante o Superior Tribunal de Justiça. http://www.jus.com.br/, acessado em 10/02/2008.