Ainda o art. 28 do Código de Processo Penal: Recepcionado pela Constituição Federal vigente?

Por Edimar Carmo da Silva, promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Ter-se-á uma resposta mais próxima da adequada tendo em conta os novos papéis conferidos constitucionalmente ao Ministério Público e à autoridade judiciária na persecução penal. Ao primeiro, titular da promoção da ação penal pública e detentor da função de controle externo da atividade policial; à segunda, garante dos direitos fundamentais da pessoa na conseqüência jurídica do crime.

O art. 28 do Código de Processo Penal tinha razão de ser porque afinado à ideologia inquisitorial à época em que editado; agora, não mais.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, excluindo qualquer outra autoridade pública. A real dimensão dessa titularidade é que, a partir de então, somente o Ministério Público é o legitimado para examinar/analisar os pressupostos fáticos e jurídicos para promover, ou não promover, a ação penal pública. Nenhum outro órgão, pessoa ou instituição, estranho ao Ministério Público, pode se imiscuir na análise desses pressupostos, pena de inconstitucionalidade por negar vigência à referida titularidade.

Indagar-se-ia: mas e o controle acerca da decisão tomada pelo órgão do Ministério Público que promova o arquivamento do inquérito policial ou outro procedimento de investigação (?). O mecanismo de controle dos atos dos órgãos do Ministério Público já está previsto em lei e se situa em conformidade com a Constituição Federal. Cabe privativamente aos órgãos da Administração Superior de cada Ministério Público. No âmbito de cada ramo do Ministério Público da União, às Câmaras de Coordenação e Revisão [01] e ao Procurador-Geral; nos Estados, ao Procurador-Geral de Justiça [02] e ao Conselho Superior. A esses órgãos cabe, frise-se, de modo privativo, revisar a promoção de arquivamento.

Dessa decisão de arquivamento do inquérito policial ou do procedimento originário do Ministério Público, o interesse de terceira pessoa (vítima/ofendido) fica resguardado por meio de notificação para tomar conhecimento do ato, abrindo prazo razoável para possível manifestação, encaminhando-se tudo, após, aos órgãos da revisão. Nesse exato sentido, já existem recomendações no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, pelo Conselho Institucional das Câmaras de Coordenação e Revisão [03].

O primeiro ponto de relevância em se ter a autoridade judiciária afastada do arquivamento do inquérito policial ou de outro procedimento administrativo de investigação criminal é assegurar a imparcialidade judicial enquanto requisito essencial do princípio acusatório. O segundo ponto, não menos importante, é assentar que a promoção de arquivamento da investigação criminal, pelo Ministério Público, tem inequívoco efeito de evitar a ação penal. A conseqüência desse ato já se mostra suficiente a prescindir de vez qualquer intervenção judicial, vez que o órgão titular da ação penal não está pleiteando qualquer modalidade de restrição ou mitigação de direito fundamental da pessoa na conseqüência do fato investigado. Assim, considerada a função constitucional precípua da autoridade judiciária como garante dos direitos fundamentais da pessoa, na conseqüência do crime, afigura-se de pronto que a decisão de arquivamento do inquérito policial ou outro procedimento investigatório pelo Ministério Público não pode e não deve se sujeitar à avaliação ou revisão judicial.

Em despacho paradigmático e afinado com a compreensão aqui traçada, o então Juiz Federal Substituto, AMÉRICO B. FREIRE JÚNIOR, após receber inquérito policial com promoção de arquivamento do Procurador da República que acompanhou a investigação, deixou lúcida lição à magistratura brasileira, apontando que não cabe intervenção judicial para exercer juízo de valor em relação ao arquivamento promovido pelo Ministério Público; a titularidade privativa para promoção da ação penal pública ao Ministério Público constitui exigência de imparcialidade do juiz; o controle da "obrigatoriedade" da ação penal pública deve ser efetuado dentro da própria instituição; o princípio acusatório constitucionalmente adotado determina releitura do sistema processual penal brasileiro; a revisão da promoção de arquivamento do Procurador da República deve ficar ao crivo da Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal [04].

Também na vanguarda é a posição de DANIELLE E SILVA quando analisa o alcance da prática forense usual acerca da promoção de arquivamento feita pelo Ministério Público e ainda revista pela autoridade judiciária, conforme preconizado no art. 28 do Código de Processo de 1941:

"Não se pretende, com essa asserção, abrir margem à sindicabilidade judiciária acerca da presença dos requisitos mínimos ao ajuizamento da ação penal. Ao contrário, no rastro da moldura acusatória perfilhada pela Constituição, constitui manifesta afronta ao princípio acusatório atribuir ao julgador a possibilidade de negar o pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público, órgão que exerce o juízo de viabilidade da ação penal segundo os elementos coletados" [05].

Autorizada literatura vem corretamente preconizando uma ruptura com o critério atual, critério esse ainda considerado vigente por alguns intelectuais acomodados. Com a autoridade de quem procurou com êxito esgotar o assunto em referência, asseverou DIAULAS RIBEIRO:

"É evidente que, em casos como esses, os juízes acabam por ultrapassar os limites da magistratura pró-indivíduo, imiscuindo-se em assuntos de interesse público. O juiz não pode dizer ao Ministério Público quando e como deverá ser oferecida a acusação. Inquérito não é pronúncia; querer impor ao Ministério Público o timing para a denúncia ´´ante as provas consideradas suficientes´´ equivale a dizer que o juiz já formou sua opinião contra eventuais suspeitos e que o julgamento será uma mera formalidade para se documentar uma condenação que já havia sido decidida por ele. A sentença condenatória será, então, uma cerimônia providenciada muito antes do processo" [06].

Esse particular se situa na mesma compreensão de GERALDO PRADO quando enfatiza que qualquer controle do juiz acerca do apurado no inquérito ou peça de informação afronta o princípio acusatório, mesmo a pretexto de zelo da "obrigatoriedade" da ação penal pública que, agora, cabe a Órgão Superior do Ministério Público. Assim arrematou:

"Com efeito, não há razão, dentro do sistema acusatório ou sob a égide do princípio acusatório, que justifique a imersão do juiz nos autos das investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligências, dar-se por satisfeito com aquelas já realizadas ou, ainda, interferir na atuação do Ministério Público, em busca da formação da opinio delicti. A imparcialidade do juiz, ao contrário, exige dele justamente que se afaste das atividades preparatórias, para que mantenha seu espírito imune aos preconceitos que a formulação antecipada de um (sic) tese produz, alheia ao mecanismo do contraditório, de sorte a avaliar imparcialmente, por ocasião do exame da acusação formulada, com o oferecimento da denúncia ou queixa, se há justa causa para a ação penal, isto é, se a acusação não se apresenta como violação ilegítima da dignidade do acusado" [07].

O acerto dessas afirmações, livres de anseios corporativistas, fica em evidência porque a intervenção da autoridade judiciária somente se justifica/legitima em momento posterior à promoção da ação penal, salvo nos casos em que o Ministério Público requer a restrição cautelar de algum direito fundamental na fase investigatória. Essa intervenção é necessária para aferir as condições mínimas para a instauração e o desenvolvimento regular do processo penal.

Em suma, o art. 28 do Código de Processo Penal somente terá vigência quando invocado pela autoridade judiciária para provocar a Administração Superior do Ministério Público diante da recusa injustificada ou da negligência do Órgão do Ministério Público nos casos em que cabível algum direito/benefício previsto em lei, jamais em desfavor do suspeito/acusado.

Notas
01.BRASIL. Lei Complementar nº 75, de 15 de maio de 1993, arts. 58-61, inciso IV do art. 62, arts. 132-135, inciso IV do art. 136, arts. 167-170 e inciso V do art. 171.
02.BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, art. 10, inciso IX, alínea d.
03.Recomendações nº 05, de 15.5.2003, e nº 21, de 30.5.2006, ambas do Conselho Institucional das Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Disponível em: <http://www.mpdft.gov.br/institucional>. Acesso em: 12 set. 2006.
04.FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Arquivamento de Inquérito Policial: Remessa pelo Juiz à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. Boletim dos Procuradores da República, ano V, nº 62, p. 05-06, jun 2003. Disponível em: <http://www.anpr.org.br/boletim>. Acesso em: 18 set. 2006.
05. SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A Atuação do Juiz no Processo Penal Acusatório: incongruências no sistema brasileiro em decorrência do modelo constitucional de 1988, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 113.
06. RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministério Público: dimensão constitucional e repercussão no processo penal, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 143.
07. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 198-199.