Da legítima defesa omissiva

Questão pouco debatida na doutrina é a possibilidade da legítima defesa omissiva, quando no intuito de repelir uma agressão o sujeito age omissivamente.

Inicialmente nos remetemos para as normas de relação de causalidade do art. 13 do Código Penal, mormente em seu parágrafo segundo onde encontramos os denominados crimes omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, quando o agente é destinatário do dever de agir.

Em que pese o entendimento de que a causalidade não é formulada em face de uma relação entre a omissão e o resultado, mas entre este e a conduta que o sujeito estava juridicamente obrigado a realizar e omitiu; a omissão da conduta poderá ser o meio da defesa, pelo omitente, de agressão injusta a direito seu ou de outrem.

Servem de exemplos recolhidos da doutrina:

"Duas pessoas estão em um iate, em alto mar. Adão, fraco e magro, é injustamente agredido, com violência, por José, seu companheiro de viagem, forte e musculoso. Começam a lutar - Adão para proteger-se e José para consumar o mal pretendido. José acaba desequilibrando-se e caindo d'água. Adão não o salva, porque, se o fizesse, correria o risco de ser novamente agredido";

"O guia de um safari ouve às espreitas daqueles que o contrataram sua iminente sentença de morte, para que lhe sejam subtraídos os pertences, e em razão disso os abandona à própria sorte em inóspito e para eles desconhecido pantanal e selva africanos, causando-lhes com isso a morte".

E não somente a reação. A "agressão" também pode ser por omissão, quando o omitente deixa de cumprir o dever de cuidado para com bem jurídico de outro, expondo-o a lesão.
São hipóteses também vindas da doutrina:

a) O carcereiro que por negligência deixa de soltar o preso que já cumpriu a pena, comete injusta agressão ao seu direito de liberdade, ensejando a repulsa legítima daquele (exemplo de Mezger);

b) Há legítima defesa no comportamento daquele que, para salvar a própria vida, arrebata, causando lesões corporais na enfermeira, o remédio que esta sonega animo necandi;

c) Mãe que deixa de alimentar o filho (neste caso, para Baumann, a falta de ministração de alimentos se equipara a uma ação positiva - asfixia - Jürgen Baumann, p. 137 - a obra esta na bibliografia de Marcelo Linhares);

d) O viajante que, num trem que chegue ao ponto terminal, se negue a abandonar o carro leito onde dorme (exemplo de Maurach);

e) O sujeito que se planta à porta da casa de outrem, impedindo-lhe a pssagem e liberdade de trânsito (exemplo de Antolisei);

f) Médico que não dá alta ao paciente, embora devesse fazê-lo, mas porque espera a chegada dos familiares e assim poder receber os honorários - também há entendimento de que seria cabível nos casos de omissão própria - o sujeito que ameaça de morte o transeunte que não lhe pretende dar socorro.

Logoz, mecionado por Marcelo Linhares, cita o exemplo do cão de A, em presença de seu dono, ataca B; A poderia evitar o perigo chamando seu cão, mas preferiu ficar mudo.Desta forma, devemos repensar as formas de atuação da legítima defesa, tendo em vista que a omissão em determinados casos pode ser o 'modus operandi" da mencionada exclusão da ilicitude.

Por Paulo José Francisco Alves Filho, promotor de justiça - MPSE