Da vedação à liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes

Antinomia de segundo grau entre o art. 44 da Lei nº 11.343/06 e a nova redação do art. 2°, II, da Lei nº 8.072/90.

Conforme cediço, o direito é uma realidade dinâmica, encontrando-se em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-as e adaptando-as às novas exigências e necessidades da vida.

Muitas vezes, essa marcha evolutiva pode dar origem ao que a doutrina denomina de "antinomia", ou seja, a existência de duas ou mais normas válidas relativas a um mesmo caso concreto, imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis, de maneira que uma delas não pode ser aplicada, sem conflitar com a outra.

Nessas ocasiões, ante o postulado da coerência do sistema, a ciência do direito aponta critérios aos quais o aplicador deverá recorrer para solucioná-las, que são: o hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), o cronológico (lex posterior derogat legi priori) e o da especialidade (lex specialis derogat legi generali).

Situações há, entretanto, reveladoras de conflito entre os próprios critérios de solução, de maneira que a aplicação de um levaria à primazia de determinada norma, ao passo que a adoção de outro resultaria na escolha de norma diversa, resultando em "antinomia de segundo grau" entre os critérios hierárquico e cronológico, hierárquico e da especialidade e, ainda, cronológico e da especialidade.

É o que ocorre no pertinente ao cabimento da liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em que existem, de um lado, a não proibição do inciso II, do art. 2°, da Lei 8.072/90, com redação dada pelo art. 1°, da Lei 11.464/07, norma geral e posterior; e, do outro, a vedação expressa do art. 44, da Lei 11.343/06, norma especial e anterior.

Com efeito, não obstante as Leis 8.072/90 e 11.343/06 guardem relação de especialidade para com o Código de Processo Penal, por disciplinarem, com critérios particulares distintos, a liberdade provisória ordinariamente prevista naquele estatuto, inegável a circunstância de que guardam entre si, além da diversidade cronológica, relação de especificidade, na medida em que a primeira dispõe, de forma genérica, sobre todos os crimes hediondos e a eles equiparados, ao passo que a segunda disciplina, especificamente, um deles, o tráfico ilícito de entorpecentes.

Em se tratando de antinomia de segundo grau entre os critérios cronológico e da especialidade, a doutrina (cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 21ªed., 2004, p. 91) tem entendido que deve prevalecer este último (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali), sendo, nesse diapasão, a orientação perfilhada no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"A alteração da norma genérica não enseja a revogação ou a modificação de regras especiais preexistentes relativas ao mesmo instituto (art. 2º, §2º, da LICC). Havendo conflito entre normas jurídicas de mesma hierarquia, ocorrendo a antinomia de segundo grau, ou seja, a discrepância entre as soluções preconizadas pelos critérios cronológico e o da especialidade, deve prevalecer, em regra, a resposta que resultar da aplicação deste último critério." (STJ, 2ª Turma, REsp. n° 655.958/SP, Rel. Min. Castro Meira, publicado em 14.02.2005); bem como no precedente, mutatis mutandis, da Corte Suprema:

"Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito." (STF, 2ª Turma, HC. n° 88.702/SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado em 24.11.2006)

Demais disso, urge destacar que os mesmos fundamentos que levaram a jurisprudência majoritária a reconhecer, em outro tempo, que a Lei 9.455/97, ao permitir a progressão prisional no crime de tortura, não havia revogado o §2°, do art. 1°, da Lei 8.072/90, em sua antiga redação, na medida em que o art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, não impõe "tratamento unitário" aos delitos que explicita (STF, 1ª Turma, RE. n° 237.846/DF, Rel. Min. Moreira Alves, publicado em 30.04.1999), também se aplicam, mutatis mutandis, para a conclusão de que a vedação expressa à liberdade provisória ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44, da Lei 11.343/06, por certo em face da danosidade social ímpar desse delito no atual momento histórico de nossa sociedade, permaneçe em vigor.

A propósito:

"O artigo 44 da Lei Especial 11.343/06 manteve a proibição da liberdade provisória ao tráfico de drogas, não revogada pela 11.464/07 que modificou o artigo 2º, inciso II, da Lei 8.072/90." (TJ-RS, 3ª Câmara Criminal, HC. nº 70019151349, Rel.ª Des.ª Elba Aparecida Nicolli Bastos, publicado em 03.05.2007)

Nessa ordem de raciocínio, é de se concluir pela impossibilidade de concessão da liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme preconizado no art. 44 da Lei 11.343/06.

Por Ricardo Canguçu Barroso Queiroz, Advogado.

Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi nº1422 (24.5.2007) - Elaborado em 05.2007.

QUEIROZ, Ricardo Canguçu Barroso de. Da vedação à liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes: antinomia de segundo grau entre o art. 44 da Lei nº 11.343/06 e a nova redação do art. 2°, II, da Lei nº 8.072/90. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1422, 24 maio 2007.