A vida só tem um sentido, e o único sentido que a vida tem é quando investimos nossa vida na vida dos outros, ou quando encarnamos a luta dos outros como se ela fosse nossa, a luta do coletivo. Esta é a lida do Promotor de Justiça: lutar pela construção contínua da cidadania e da justiça social. O compromisso primordial do Ministério Público é a transformação, com justiça, da realidade social.


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23 de março de 2007

Roberto Lyra e a Justa Causa


A Justa Causa no Direito Brasileiro. Da Idoneidade da Ação Penal. Da Prudência em evitar Denúncias Temerárias.

Já mostrara OLIVEIRA MACHADO, citado por FREDERICO MARQUES (48), que a justa causa não pode ser definida em absoluto.

Vários juristas, também citados por ESPÍNOLA FILHO (46), diziam que ela, a justa causa, não teria definição, em forma absoluta, pelo que afirmam ficar ao critério do Juiz apreciar a injustiça, ou justiça, da razão determinante da coação, afim de considerar legal, ou não, o constrangimento, pode informar-se que falta a justa causa, quando o constrangimento, a violência, não tem um motivo legal.

De acordo com o Professor GALDINO SIQUEIRA (47a): "justa causa é o motivo legal, e, assim, a prisão é arbitrária si o seu motivo não encontra apoio na lei, como a falta de criminalidade do facto, a falta de prova, não identidade da pessoa..."

Segundo HUNGRIA (47), há violência (constrangimento) legal, a que a lei autoriza e norma com a finalidade de assegurar a sua própria eficiência, que, sem isso, se comprometeria, frustando-se, mesmo. Em contraste com essa, continua o Mestre, há a violência não legal, mas arbitrária; é a aplicada fora dos casos ou além da medida estabelecida pela lei.

Para RUY BARBOSA (48), coação pode ser definida como a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito, enquanto a violência é o uso da força material ou oficial, sob quaisquer das duas formas, em grau eficiente para evitar, contrariar ou dominar o exercício de um direito.

Em sentido amplo (48), a coação pode ser tida como nomen juris de toda e qualquer limitação à liberdade individual, abrangendo, assim, a violência. E é nesse sentido genérico de constrangimento que o art. 648 do Código de Processo Penal Brasileiro define os casos de ilegalidade da coação.

ESPÍNOLA, desde os meados da década de 40, já descrevia a idoneidade que a ação penal deveria ter. Segundo o mestre: "justa causa é que, na tradição do nosso direito, legitima a coação, vedando a incidência, sobre esta, do Habeas Corpus."

Sem a idoneidade, o processo se transforma em uma coação ilegal (art. 648, I/ CPP), em um indevido processo ilegal, claro que amparado por habeas corpus: garantia constitucional com natureza de ação constitucional penal, santo remédio constitucional que precisa ser respeitado e enxergado pelos aplicadores do Direito, no sentido de que o referido artigo do CPP, perderá sua natureza caso não haja uma razoável amplitude de sua interpretação, para que a liberdade de locomoção possa ter a garantia rápida e eficaz que merece, conquistada no decorrer da própria história do Direito.

O Direito penal associa-se ao flagrante maravilhoso da construção histórica (4c). Com seu brilhantismo de sempre, LYRA (4b) ensina: "Pedi sempre o arquivamento dos inquéritos policiais ou peças de investigação, quando não se caracterizava, a rigor, justa causa para denúncia. Isto não excluía denúncia mediante novos elementos". "Quando concedido habeas corpus por falta de justa causa para ação penal deve ser apurada a responsabilidade do promotor e do juiz que recebeu a denúncia pelos vexames ilegais causados ao denunciado. O deferimento do writ é o reconhecimento da evidência do erro" (4b).

Desta forma, por pouco que se reflita, doutrina CARNELUTTI (48a), parece claro que os erros judiciários, também de grande porte, são muito mais numerosos do que se pensa. Todas as sentenças de absolvição, continua o magnífico Jurista, excluídas aquelas por insuficiência de provas, implicam a existência de um erro judiciário. Os erros são atribuídos à insuperável limitação do homem, não dando lugar a responsabilizar quem o comete; mas é justamente esta irresponsabilidade que marca um outro ponto a desmerecer o processo penal. É, portanto, a hipótese da absolvição, a qual descobre as misérias do processo penal, que, em tal caso, tem somente o mérito da confissão do erro (48a). Deste modo, ou por negligência ou por falso pudor, escondem-se aquelas misérias do processo penal que devem, ao invés, ser conhecidas e toleradas, a fim de que se faça a avaliação que se deve fazer da justiça humana (48a).

Assim, contra atos de coação (como o recebimento da denúncia sem justa causa), cabe o pedido de habeas corpus, porque a injustiça é a mãe da violência (4a), ensina AFRÂNIO PEIXOTO.

Já em 1907, o Supremo Tribunal Federal, citado por PONTES DE MIRANDA, já se manifestava e decidia: "A garantia do habeas corpus é de natureza constitucional e promana de mandamento desta, de regra nela contida; regra que não pode ser interpretada ou aplicada restritivamente contra a liberdade individual não obstante quaisquer disposições da lei ordinária, a esse respeito, ou em contrário."

Normas específicas do Código de Processo Penal (50), na lição do professor ROBERTO LYRA, revelam extremoso e minudente apreço pela liberdade individual, sem prejuízo, é claro, da defesa social.Assim por exemplo: "os juízes e tribunais tem competência para expedir, de ofício, ordens de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, §2.º); o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como Ministério Público (art. 654); o detentor será preso e processado, se desobedecer à ordem de apresentação do paciente (art. 656, §)".

Assim, desenvolvendo a teoria, vários Juristas definiram a justa causa:

"...faço da justa causa para a ação penal ponto de partida dinâmico, realista, conseqüente, do estudo... De que depende a tarefa inicial? De justa causa, isto é, a pratica de infração penal. E, quando há justa causa , por que meio surge e se traduz a intervenção da Justiça penal? Pela ação penal" ROBERTO LYRA (4e).

"Justa causa significa causa segundo o direito, causa lícita, ou causa que a ordem prevê""...faltará justa causa para a coação, sempre que esta se apresente como ato contra jus" FREDERICO MARQUES (50a).

"A expressão justa causa do art. 648 I, quer dizer causa legítima e não se confunde com ausência de elementos de convicção" NELSON HUNGRIA (46).

"Justa causa é a causa suficiente baseada em lei, é aquela sem a qual a coação não terá base em lei" HÉLIO TORNAGHI (50c).

"Justa causa é aquela que é conforme ao direito" TOURINHO FILHO (50d).

Recentemente, o ilustre membro do parquet, professor e jurista AFRÂNIO SILVA JARDIM (51), nos ilumina com uma definição mais precisa da quarta condição da ação:

"Justa causa é suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. Tal lastro probatório nos é fornecido pelo inquérito policial ou pelas peças de informação, que devem acompanhar a acusação penal, arts. 12, 39, § 5, e 46, § 1 do CPP."

Também, o iluminado Jurista WEBER MARTINS BATISTA (46a) doutrina: "As garantias expressas e implícitas nas constituições dos países democráticos têm levado suas leis de processo a impedir que alguém seja levado às barras do tribunal sem que haja contra ele um mínimo de prova (grifo nosso), um fumus bonis iuris. " Antes de iniciada a ação, a denúncia é submetida ao controle do juiz e uma das coisas que deve este verificar é se tal peça está instruída com a informatio delicti, consubstanciada em inquérito policial ou em outras peças de informação que fundamentem a suspeita de crime e o interesse de agir".

WEBER (46a), citando GRINOVER, em decisão do TACRIM-SP, entendeu correto o não recebimento de denúncia sem esse princípio de prova (grifo nosso), pois a mera suposição "não justifica o desencadeamento de um processo criminal, que representa, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa humana... Por isso é que um mínimo de "fumo de bom direito" há de exigir-se, para que se leve adiante o processo" (Ac.un., 2.º Câm., 24.08.1981, Rel. Juiz Amaral Salles, JUTA 67/225).

Continua o ilustre Jurista (46a): "Se a inexistência desse mínimo de prova for evidente, induvidosa, pode o Tribunal, em pedido de habeas corpus, determinar o trancamento da ação. Foi o que decidiu a 2.º Câmara desse Tribunal: "A denúncia deve reportar-se a um fato delituoso, corroborado quantum satis por elementos probatórios idôneos... O ato acusatório deve basear-se pelo menos em indícios no que concerne à autoria. Por exercitar seu controle de viabilidade da ação penal, o judiciário pode e deve examinar a prova que sustenta uma denúncia, para reconhecimento da fumaça do bom direito, o mínimo demonstrador daquelas circunstâncias: existência de crime e autoria. E isso é possível no âmbito do habeas corpus, quando se evidencia situação que dispensa aprofundado exame de provas" (Ac. de 18.04.1985, Rel. Juiz Lustosa Goulart, ADV 23.311) (46a).

A polícia promove as diligências devidas desde a prática da infração (52). Ela encaminha os resultados ao Ministério Público. Desde então, o processo pertence ao Poder Judiciário. De qualquer modo, a polícia não trabalha independentemente na sua missão de indicar criminosos à justiça. É impossível abandonar nas mãos da polícia, que procede unilateralmente e, as vezes, secretamente, a sorte de um acusado. A polícia é apenas um anexo da justiça, consoante bem elucida o Professor ROBERTO LYRA.

Claro que a Polícia, necessita de um certo arbítrio para poder realizar suas funções, arbítrio que deve ser exercido dentro dos limites da sua necessidade e da lei. Sem o emprego da força, a lei se tornaria impotente. Mais a prévia tarefa de informar o delito não pode ferir a liberdade do indiciado, não autorizando medidas acautelatórias de coação, a não ser se estiver de acordo com a lei (art. 5.º, LXI CRF/88).

Assim, não há de se confundir atos discricionários dos arbitrários, embora a linha que os separa não é muito clara, mas como dito acima, deverá ter base em lei e ser necessária.

É preciso tenhamos sempre presente a justa ponderação feita por GALDINO SIQUEIRA (53), de que o inquérito policial não é um ato judicial, um processo regular, pelo qual possa haver condenação ou absolvição, mas é um ato extrajudicial, da polícia judiciária, uma informação preparatória e preventiva, feita enquanto não intervém a autoridade judiciária competente, ou, em síntese, uma peça de instrução ou instrumento; do que resulta, segundo ESPÍNOLA (63), a certeza da desnecessidade do inquérito se, sem ele, se obteve já o fim, a que se destina - apurar a existência de uma infração penal, apontar os que participaram da sua execução.

Observa-se, que a investigação da Polícia Judiciária tem de se limitar a mera informação preparatória destinada a fornecer dados mínimos ao Ministério Público, idôneos, sem cometer abusos, para instaurar o processo, mediante a propositura da ação, para que esta, não seja carente de justa causa, e não se transforme em uma coação ilegal, ferindo o próprio due process of law, garantido pela constituição.

De boa hora lembrar nosso magistrado RONALDO PEDROSA (54): "Os elementos investigatórios, quando não servem para solicitar qualquer providência cautelar, apenas e tão-somente se destinam à formação da opinio delicti, visando ao oferecimento da peça inaugural de eventual ação penal".

Continuando com o também Professor LYRA (55): "O principal objeto do inquérito policial é instruir a denúncia, devendo conter os dados indispensáveis".

"...é admissível, na ausência de convicção ou de presunção, de autoria ou de cumplicidade de determinado delito, deixar o órgão do Ministério Público de oferecer denúncia, já que um dos requisitos desta é trazer aquelas razões de convicção ou de presunção" - GALDINO SIQUEIRA.

"O oferecimento de uma denúncia, cuja responsabilidade assume de seu próprio punho, exige sempre a maior ponderação. O Código de Processo Penal estabelece os requisitos de denúncia, que se torna inepta e fica sujeita à rejeição in limine se não os satisfizer, exige-se a maior prudência em evitar denúncias temerárias" - ROBERTO LYRA (64).

"O Promotor Público tem a responsabilidade direta de fazer assentar-se no banco dos réus, de incluir nos arquivos de identificação criminal de expor a ônus, vexames e escândalos de um processo criminal o denunciado. É bem sério o dever de atender às imposições de sua consciência, como órgão da ação penal, medida extrema e excepcional que inspira a mais delicada compenetração das responsabilidades funcionais"- ROBERTO LYRA (64).

O Anteprojeto Frederico Marques do CPPB, segundo AFRÂNIO (51a), chegou a criar alguma controvérsia na doutrina, vamos ao dispositivo: "Não será admitida ação penal pública ou privada sem a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria." Parágrafo Único - A acusação, que não tiver fundamento razoável nem revelar legítimo interesse, será rejeitada de plano por ausência de justa causa".

Assim, será sempre necessário que haja um fumus boni juris, ou melhor: a fumaça do bom direito, para que a ação penal seja viável. O Estado terá legitimidade para propositura da ação penal e esta não será temerária. A dignidade será respeitada e não violada, o processo também.

Na lição basilar de TORNAGHI (57), a ausência de uma das condições da ação, no caso a justa causa (seja em sentido amplo ou específico), torna abusivo e por isso inadimissível o exercício do respectivo direito.

O direito de exigir um pronunciamento do Poder Judiciário, nascerá quando presentes as Condições da Ação.

Desta forma, o autor somente terá sua pretensão certamente apreciada pelo órgão jurisdicional, com o preenchimento de condições, ligadas diretamente pela sua própria natureza à relação de direito material.

Induzimento ao Suicídio - Inépcia da Denúncia - Falta de Justa Causa para a Ação Penal - Parecer emitido em 1971 pelo Professor Roberto Lyra.

Consulta

O Ilustre Advogado, Professor Paulo Ladeira de Carvalho, consultou-me sobre a denúncia oferecida ao Dr. Juiz da 1.º Vara Criminal contra sua cliente Dona M. M. L, formulando as seguintes perguntas:

1. A denúncia de fls.2, nos termos em que foi oferecida, pode ser inquinada de inepta?
2. O "habeas corpus" é meio adequado a declarar essa inépcia, no caso de resposta afirmativa à pergunta anterior?
Restituo a reprodução do processo-crime e passo a emitir meu parecer.

Parecer

1. Importância política, jurídica e técnica da denúncia. A denúncia conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (art. 41 do Código de Processo Penal).

Não se trata de faculdade, mas de obrigação (conterá).Por outro lado, não se cogita de exposição voluptuária e sim de total circunstanciação prática. A denúncia é, ao mesmo tempo, fórmula e termo essencial, sem o que ocorrerá (art. 564, do Código de Processo Penal) nulidade (n.º III, letra a). O que implica nulidade não é somente a falta de continente, mas, sobretudo, a insubsistência legal do conteúdo. Há o papel, o escrito, o teor, a data, a assinatura, o endereço e não denúncia válida. Será corpo sem alma, adjetivo sem substantivo, forma sem fundo.

A denúncia é "nota de culpa" judicial, ilustrada e conseqüente, mais importante do que a policial, cautelar e episódica.

A denúncia representa o objeto específico da instrução e do julgamento.

O recebimento da denúncia, não somente interrompe o curso da prescrição, como impõe a condição de réu, com os prejuízos morais e materiais, as limitações e humilhações dela resultantes.

A denúncia manifesta, define e limita a acusação, provocando o contraditório para a ampla defesa.

2. O crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

O induzimento, a instigação e o auxílio a suicídio são modalidades de crime de dano contra a vida e não só de periclitação da vida.

Trata-se de crime comissivo que implica ação causal e eficaz.

Há de ser certa e precisa a relação de causalidade objetiva, tanto vale dizer, de causa e efeito entre a ação (o crime, vimos, é comissivo) e o resultado (art. 13 do Código Penal). A imputação se dirige somente ao causador, desde que também se estabeleça a relação de causalidade subjetiva, isto é, desde que opere a vontade ou a adesão ao risco. O imputável quer (ou assume o risco) que o sujeito passivo cometa o homicídio (cídio) de si mesmo (sui).

O resultado (art. 122, 2.º parte, do Código Penal) não é condição de maior punibilidade e sim condição de punibilidade.

Para que se indague de como punir é indispensável ter o que punir pela justaposição entre a conduta e a definição legal.

O preceito penal substantivo é restritivo, inextensível, ingermanável, a bem dos direitos humanos e individuais. Flexível é a sanção individualizadora.

3. Justa causa para a ação penal.

A denúncia não contém a caracterização de crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio e, muito menos, ao rigor da tipicidade penal, como exigem as próprias fontes magnas dos direitos do homem e do indivíduo.

Na hipótese, a peça de maiores responsabilidades no processo penal antes da sentença utiliza linguajar vago, arbitrário, promíscuo por entre as margens de múltiplas tipicidades impertinentes: "Sob ameaça de mata-la, induziu-a ao suicídio, fazendo com que a menor se atirasse através a janela do aposento em direção à área interna do prédio".
Induzimento por ameaça? E ameaça verbal para matar-se ou morrer nas mãos inermes da denunciada. Opção entre a morte e a morte!

Basta o bom senso para evidenciar a incompatibilidade entre a captação psicológica e a ameaça súbita e imediatista, entre o instinto de conservação e a obediência para a morte até no endereço do salto mortal ("em direção à área interna").

No sentido jurídico-psicológico do art. 122 do Código Penal, o induzimento é processo lento, dialogado, polêmico, acidentado, adaptado às condições e circunstâncias. Ele implica cálculo, iniciativa, ordem para gerar a convicção e determinar procedimento extremo contra a própria vida, a natureza, a família, a sociedade.

Como processo mutuado de vontade a vontade, o induzimento pressupõe sutilezas e complexidades inconciliáveis com o relampejar na superfície psicológica.

A versão oficial é inconcebível, sobretudo em apartamento habitado, freqüentado, devassado onde todos participavam, prevenidos e vigilantes, de uma crise doméstica.

Além de tudo, seria impossível à denunciada obter o resultado - suicídio - em virtude da ineficácia absoluta do meio específico.

É meu dever de obstinado e intransigente servidor da juventude fixar aonde os encontre todos os aspectos da mesma dolorosa realidade.

A denúncia destaca um fragmento de traumas anteriores e em agudo desenvolvimento, como inúmeros outros nesta transição ruinosa em todo mundo. Só o conjunto da expiação explicaria o desespero da menor. Ela fora lançada à lama das perdições que são até romanceadas pelo bloqueio publicitário. Assim, será compreendido "o deplorável estado de resistência moral da infeliz vítima" (denúncia). Vítima de crimes que não mereceram referências e, muito menos, providências. Aliás, a denúncia englobou duas circunstâncias distintas de maior punibilidade. O que reclama apresentação global é o alvorecer trágico de mais uma jovem seduzida e abandonada. A articulação daquelas circunstâncias é, pelo menos, prematura, antes da instrução criminal, porque elas afetam a pena e não a tipicidade.

4. Falta de justa causa para a ação penal.

A falta de justa causa para ação penal é um dos casos de cabimento de habeas-corpus. "Dar-se-á habeas-corpus sempre que...". É o imperativo constitucional - dar-se-á sempre. São dispensáveis análise de provas e alta indagação exegética, pois da letra da denúncia resulta ilegalidade ameaçadora para a liberdade de locomoção da denunciada.

ConclusãoS.m.j., não há justa causa para a ação penal contra a denunciada.

Rio, 19 de maio de 1971.

Assim Falava ROBERTO LYRA.

BIBLIOGRAFIA REFERIDA (em ordem alfabética, e com a referência da página)
· BATISTA, Weber Martins. O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro (1997), (46a) pág. 429, 430/ 432.
· CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, Ed. Conan, SP (1995), (48a) pág. 44, 50, 59, 62, 63.
· ESPÍNOLA, Eduardo Filho. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. I, Ed. Bookseller, Campinas/ SP (2000), (53) e (63) pág. 288; Vol.VII - (46) pág. 188, 189, 195.
· GALVÃO JR, João Carlos. Combate ao Indevido Processo Ilegal - Da Ciência Criminal à Sua Crosta Ideológica, in www.forense.com.br, www.ibccrim.org.br, 26 maio 2001, www.advogadocriminalista.com.br .
· GALVÃO JR, João Carlos. Um Promotor de Justiça (Estudo comemorativo do centenário de Roberto Lyra: 1902 - 2002) 1.a parte, in www.ibccrim.org.br, www.forense.com.br, 2001.
· GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros, SP (1999), (41) pág. 65, (44) pág. 257.
· HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, Vol. I - Tomo 1.º, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro (1955), (15) pág. 10, Vol. I - Tomo 2.º, (18) pág.11.
· JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro (1999), (51) pág. 95, 205/ 221.
· JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública, Ed. Forense, Rio de Janeiro (1998), (51a) pág. 103, 105.
· LYRA, Roberto & HUNGRIA, Nélson. Compendio de Direito Penal, Vol. I, Ed. Livraria Jacyntho, Rio de Janeiro (1936), (15a) pág. 06.
· LYRA, Roberto. Teoria e Prática da Promotoria Pública, Ed. Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre (1989), (32) pág. 68, (38) pág. 58, (55) pág. 228, (64) pág. 226.
· LYRA, Roberto. Comentários ao Código de Processo Penal, Vol. VI, Ed. Forense, Rio de Janeiro (1944), (32a) pág.12.
· LYRA, Roberto. Expressão Mais Simples do Direito Penal (Introdução e Parte Geral), José Konfino Editor, Rio de Janeiro (1953).
· LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, Vol. II, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro (1955), (49) pág. 20, 351, 352.
· LYRA, Roberto. Guia do Ensino e do Estudo de Direito Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro (1956), (4e) pág. 18, 37, 38.
· LYRA, Roberto. Novo Direito Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro (1980), (4) pág. 157, (4a) pág. 22, 26, 32, 58, 61, 62, 143, 147, 188.
· LYRA, Roberto. Como Julgar, Como Defender, Como Acusar, Ed. Científica (1975), (4b) pág. 13, 20, 26, 27, 57, 82, 83.
· LYRA, Roberto. Induzimento ao Suicídio - Inépcia da Denúncia - Falta de Justa Causa para a Ação Penal - Parecer, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, n º 4 (1971), (4c) pág. 73, 74, 75.
· MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Ed. Bookseller, Campinas/ SP (1998), (3) pág. 52, (21) pág. 68, (21a) pág. 81, (60) pág. 284, 293, (60a) pág. 322, Vol. IV - (48) pág. 364/ 365.
· PASSOS, Gilberto & Vladimir de Freitas. Abuso de Autoridade, Ed. RT, SP (1999), (27) pág. 27, (47) pág. 53.
· PEDROSA, Ronaldo Leite. Juizado Criminal, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro (1997), (54) pág. 251.
· SIQUEIRA, Galdino. Curso de Processo Criminal, Livraria Magalhães, SP (1930), (47a) pág. 397.
· TORNAGHI, Hélio. Curso de Direito Processual Penal, Vol.1, Ed. Saraiva, SP (1980), (45) pág. XI, XII, XIII, 59, 271, 311, (57) pág. 20, Vol. 2 - (50c) pág. 384.
· TOURINHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, Vol. 2, Ed. Saraiva, SP (1999), (50d) pág. 457.
· TOURINHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Vol. 1, Ed. Saraiva, SP (1999), (36) pág. 495, (37) pág. 496.

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