O estabelecimento do Ministério Público com um novo perfil determinado pela carta magna de 5 de outubro de 1988, como entidade essencial à Justiça para a defesa dos interesses sociais (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos) e individuais indisponíveis, ampliando-se desse modo as suas atribuições constitucionais e infraconstitucionais, não pode ser desprestigiado por um pseudo-conservadorismo, que de forma inútil e burocrática transforma o promotor de Justiça em mero parecerista a serviço de pessoas maiores e capazes, ora atuando até mesmo em conformidade com os pleitos de seus respectivos advogados.
É inegável que o Ministério Público deve continuar exercendo uma série de atribuições na área cível tradicional, por conta da ordem pública e do interesse social subjacente, como é o que sucede na intervenção em feito no qual consta o interesse de incapaz. Todavia, é público e notório que a instituição vem paulatinamente se voltando para a sua vocação constitucional, que é na esfera cível especialmente a tutela dos interesses transindividuais, seja com a criação de cargos nas Promotorias e grupos especializados (cidadania, consumidor, meio ambiente, habitação e urbanismo, infância e juventude, idoso, saúde pública…), seja através da busca da modificação de perfil nas promotorias cíveis tradicionais, por meio da chamada otimização do serviço (mais conhecida por racionalização, expressão que prefiro deixar de lado, por aparentar que anteriormente não havia uma atividade racionalizada, o que não é verdade). Observe-se, por exemplo, o que sucede com a intervenção ministerial nos feitos referentes às relações familiares. O promotor de Justiça de Família deve se pautar em sua atuação pela defesa do incapaz, mostrando-se insuficiente e superada a idéia de proteção da ordem pública através da defesa do vínculo. Afinal, o Ministério Público existe para defender a coletividade de pessoas e pessoas sem discernimento jurídico, e não para tutelar relações jurídicas pela simples razão da natureza do vínculo estabelecido.
O direito de família brasileiro pode, afinal, ser festejado por força do conteúdo da Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou dispositivos da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
Sobre o assunto, fixa a lei em apreço:
"Artigo 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.
A nova redação conferida ao artigo 1.124-A, do Código de Processo Civil, retira do fórum a separação consensual e o divórcio consensual sem o interesse de incapaz, o que se presta positivamente para auxiliar efetivamente no desafogamento do Poder Judiciário. Isso fica claro pela redação do parágrafo 1º do mesmo artigo:
“A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis”.
Não se exige a participação do Ministério Público na separação consensual e no divórcio consensual sem a existência de interesse de incapaz, reconhecendo-se, por via transversa, que se trata de negócio jurídico sobre o qual não há interesse na participação ativa do juiz de direito ou do promotor de Justiça.
Exige-se tão somente a participação do advogado das partes, que as assistirá no momento da lavratura da escritura. Penso que a lei em comento, se não for o maior avanço legislativo dado à família desde o reconhecimento constitucional das entidades familiares da união estável e da relação monoparental, é o que trará maior repercussão na prática.
Ao prever a possibilidade de extinção ou dissolução da sociedade conjugal por meio de escritura pública, o legislador adotou a teoria do casamento como negócio jurídico, assim como fez expressamente com a separação consensual e o divórcio consensual.
Orlando Gomes já defendia a teoria contratualista do casamento e dispunha que a separação consensual e o divórcio consensual seriam negócio jurídico, embora suscetíveis àquela época de homologação judicial, após a intervenção do Minsitério Público.
A teoria negocial da separação consensual e do divórcio consensual, que já vinha sendo defendida por este subscritor (Manual de Direito Civil, volume 5, 4ª edição, Revista dos Tribunais, 2006), não se afigura irrazoável. Pelo contrário, afasta um pouco mais a influência da religião sobre o direito de família e torna desnecessária a produção de prova judicial do tempo de dois anos para a obtenção do divórcio direto, o que sabidamente muitas vezes gerava o falso testemunho apenas a pretexto de liberar os cônjuges do vínculo, antecipando novas núpcias com quem eles realmente desejassem.
Mantém-se na esfera judicial, pois a separação consensual e o divórcio consensual, havendo interesse de incapaz, bem como a separação e o divórcio litigioso. Idêntica solução sobre a desnecessidade de intervenção do Ministério Público foi adotada pela lei, ao estabelecer a alteração do conteúdo do artigo 982 do Código de Processo Civil, que passa a vigorar nose seguintes termos:
"Artigo 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.
Demonstrando absoluta coerência, o legislador em apreço afina-se com a dicção constitucional de que o Ministério Público somente intervirá na defesa dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis.
Oxalá possa o legislador de amanhã se inspirar na lei em comento para desburocratizar a Justiça brasileira em outras situações e possibilitar que as instituições a ela essenciais possam realmente cumprir seus respectivos papéis de forma cada vez mais adequada. No caso do Ministério Público, mantendo-se a primazia pelo social, velando-se pelo incapaz, e deixando-se de lado a atuação em prol de interesses meramente privados e sem maior relevância.
por Roberto Senise Lisboa, promotor de Justiça de São Paulo, in www.ultimainstancia.com.br
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