TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA nº 2051728-95.2013.8.26.0000
9ª CÂMARA CRIMINAL
RELATOR: ROBERTO
MIDOLLA
IMPETRANTE: LUIZ ANTONIO ANTUNES
IMPETRADO: MM . JUIZ DE DIREITO TITULAR DA 2ª VARA CRIMINAL
DA COMARCA DE FERNANDOPOLIS / SP
INTERESSADO: WELLINGTON MARTONIE
COMARCA: FERNANDÓPOLIS
VOTO Nº 28.463
JULGAMENTO: 16/01/2014
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DE
FORMAL INDICIAMENTO. PROCESSO Nº 677/2013: ATO REALIZADO POR OUTRA AUTORIDADE –
MANDAMUS PREJUDICADO. DEMAIS PROCESSOS: AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE -
ATO PRIVATIVO DO DELEGADO DE POLÍCIA, MAS NÃO FACULTATIVO E
SIM OBRIGATÓRIO QUANDO RECEBIDA A DENÚNCIA, O QUE TORNA INDUVIDOSA A EXISTÊNCIA
DE INDÍCIOS DE AUTORIA CRIMINOSA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA A PRÁTICA DE ATO
PRIVATIVO QUE DEVE SER CUMPRIDA. ORDEM DENEGADA.
O indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, mas obrigatório. Não cabe ao delegado escolher, segundo seu livre arbítrio, quando vai indiciar ou não, salvo nas hipóteses em que isso for possível, isto é, quando não houver indícios suficientes de autoria. Não pode deixar de indiciar, porém, quando já instaurada a ação penal, isto porque, se a denúncia foi recebida, não há a menor dúvida da existência dos referidos indícios de autoria e o indiciamento aí não é estabelecido segundo a vontade da autoridade. Deixar de fazê-lo, quando obrigatório, poderá caracterizar crime de prevaricação e, quando determinado pela autoridade judicial, delito de desobediência.
Um comentário:
Decisão simplesmente absurda, pois contraria até mesmo recente entendimento do STF sobre a matéria, expresso no HC nº 115.015/SP, da relatoria do ministro Teori Zavascki: "Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina. Lei 12.830/2013."
Mas além do patente vício de inconstitucionalidade (por violação ao princípio do devido processo legal, da imparcialidade e acusatório), a decisão do Tribunal bandeirante - já acostumado a pisotear a CF - descura até mesmo de ensinamentos básicos de direito penal e processual penal. Diz ela que o indiciamento só não é cabível quando não houver indícios de autoria. Em havendo, necessita o delegado indiciar por dever de ofício. Mas e a materialidade? E a tipicidade (não só formal, mas material)? E a antijuridicidade? E a culpabilidade? Onde ficam? Pode então o delegado indiciar uma pessoa apenas porque há indícios de que ela seja autora de um indiferente penal? É óbvio que não.
Por isso o indiciamento define-se como o ato pelo qual o delegado de polícia, segundo sua exclusiva análise jurídica (conforme reconhecido pelo art. 2º, §6º, da Lei nº 12.830/2013), reconhece haver contra alguém provas que revelem indícios mínimos de autoria e a materialidade (existência) de uma infração penal. Como se vê, os indícios de autoria são apenas um dos componentes do conceito. Há que se evidenciar também que há elementos probatórios que demonstrem a existência de uma infração penal (que, em seu conceito formal, se define como fato típico, antijurídico e culpável).
O dever do delegado é apurar uma notitia criminis que lhe chegue e, ao fim, expor as suas conclusões em relatório final, indiciando ou não alguém de forma fundada, encaminhando-se os autos ao Ministério Público e ao Judiciário para procederem como entender de direito. No máximo, o que se poderia exigir dele é que explicitasse os fundamentos fáticos e jurídicos para não ter indiciado alguém, pois a isso ele está obrigado nos termos art. 2º, §6º, da Lei nº 12.830/2013. Agora, obrigá-lo a indiciar, nunca.
Mas não é só. Diz a decisão sob comento que o recebimento da denúncia é um atestado de que o indiciamento era necessário, pois a partir de então os indícios de autoria se tornaram evidentes. Primeiro é preciso que se diga que as denúncias no judiciário são recebidas desse modo: “Cite-se”. Uma flagrante violação da regra constitucional que exige que toda decisão judicial seja fundamentada, mas que conta com a complacência dos nossos tribunais. Em segundo lugar, o Tribunal, via HC, pode reformar a decisão de recebimento por entendê-la ilegal (seja porque ela é carente de justa causa, isto é, de um suporte probatório mínimo revelador de indícios de autoria e materialidade, seja porque o fato é atípico etc.). No ponto, o não indiciamento pelo delegado pode ser até mesmo usado como argumento de reforço da tese defensiva sobre a ausência de justa causa para a persecução penal em juízo.
Portanto, ninguém comete os crimes de prevaricação ou de desobediência – conforme aventado na mal ajambrada decisão – por não acatar uma ordem flagrantemente inconstitucional, ilegal, írrita e nula.
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