Poder Judiciário e Políticas Públicas

A proliferação de ações judiciais coletivas, com o intuito de proteger interesses frente ao Poder Público, indica o seu uso como um meio de participação da sociedade na Administração Pública, como uma forma mais efetiva de atingir a democracia participativa. Valendo-se das palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004):

"(...) o cidadão, ao desfrutar de instrumentos jurídico-processuais possibilitadores de uma influência directa no exercício das decisões dos poderes públicos que afectam ou podem afectar os seus direitos, garante a si mesmo um espaço de real liberdade e de efectiva autodeterminação no desenvolvimento da sua personalidade."

Busca-se, por meio dessas ações coletivas, alterar ou implantar políticas governamentais, visando ao real interesse público. A questão posta em cheque é até que ponto pode/deve o Poder Judiciário interferir na adoção ou efetivação de uma política pública: tal interferência pode, em nome da efetivação do interesse público, se sobrepor a decisões políticas, oriundas dos demais poderes, Executivo e Legislativo?

No atual Estado Social e Democrático de Direito, a função fundamental da Administração Pública é a efetivação dos direitos fundamentais positivados. Tal efetivação dá-se por meio de "Políticas Públicas": conjunto de ações governamentais, criadas pelo Poder Legislativo ou pela própria Administração, que visam garantir a proteção de direitos individuais, focando-se na dignidade da pessoa humana, nas com condições mínimas de existência.

Logo, pode-se entender por políticas públicas as diretrizes governamentais (posto serem fixadas pelo Poder Público) que visam a atingir o interesse público, em diversos âmbitos dos direitos sociais, tais como: educação, saúde, economia, etc. A Constituição Federal é, antes de tudo, política, e não meramente estatal. Desse modo, o Poder Judiciário, ao analisar questões referentes a matérias administrativas, passa fazer, mesmo que implicitamente, uma análise constitucional sobre os atos praticados (ou que deveriam ser praticados) pelo Poder, verificando sua conformidade com os fins constitucionais, servindo, inclusive, como um meio eficaz para obter a concretização de garantias e direitos fundamentais.

Muito embora se observa um fortalecimento dos princípios administrativos fundamentais (tais como a moralidade, a razoabilidade e a proporcionalidade), questiona-se a possibilidade de se ter um controle jurisdicional provocado (especialmente via a proposição de ações coletivas) em torno de políticas públicas: seria isto uma forma de se fazer efetivar a aplicação de tais políticas públicas pela Administração, ou um meio de controle dos atos administrativos que fere o "Princípio da Separação de Poderes"?

Hodiernamente, a doutrina e a jurisprudência posicionam-se favorável a esta "judicialização" das políticas públicas, desde que tal intervenção judicial observe, contudo, a discricionariedade e a chamada "reserva do possível" (capacidade econômico-financeira do Estado para a implementação de tais políticas). O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão proferida pela 2ª Turma (Relator Ministro Celso de Mello), que deu provimento ao Recurso Extraordinário 436.996-6/SP, apresentado pelo Ministério Público de São Paulo contra o Município de Santo André, assim dispôs:

"Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível"."

Os contrários a este entendimento argumentam que a questão das políticas públicas pertence apenas aos Poderes Legislativo e Executivo, uma vez que somente os agentes têm legitimidade para tanto. Assim, permitir, de qualquer modo, a interferência do Poder Judiciário neste assunto afronta gravemente o Princípio da Separação dos Poderes.

A Ação Civil Pública é o meio judicial mais usual e tido como mais eficaz para compelir a Administração a cumprir com a implementação e a execução de políticas públicas. Corroborando com tal entendimento, o STF manteve a decisão liminar deferida, em Ação Civil Pública, pelo Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Araguaína/TO, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, que determinou a esse Estado a implantação de uma unidade especializada de internação de menores infratores na supracitada cidade, no prazo de doze meses, proibindo, ainda, o recolhimento de menores em outra unidade após tal prazo, e a fixação de multa diária no valor de três mil reais, em caso de descumprimento da decisão. Na Suspensão de Liminar - SL 235, entendeu o STF que:

"(...) a alegação de violação à separação dos Poderes não justifica a inércia do Poder Executivo estadual do Tocantins em cumprir seu dever constitucional de garantia dos direitos da criança e do adolescente, com a absoluta prioridade reclamada no texto constitucional (art. 227). (...) Não há violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciário determina ao Poder Executivo estadual o cumprimento do dever constitucional específico."

As políticas públicas podem, ainda, serem objetos de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), genérica ou por omissão, levando a juízo questionamentos sobre as finalidades e os meios nelas empregados. Contudo, os efeitos jurídicos decorrentes da decisão de inconstitucionalidade seriam um tanto escassos, pois apenas provariam a omissão e/ou as dificuldades do controle de políticas públicas.

Há ainda a possibilidade de valer-se do Mandado de Injunção: garantia constitucional que busca dar maior efetividade às normas constitucionais, possibilitando o exercício de um direito que estava obstruído pela ausência de uma norma regulamentadora. Por eqüidade, a sua decisão judicial colmataria uma lacuna legal, refletindo tanto na elaboração quanto na execução orçamentária. Quanto ao primeiro reflexo, é indubitavelmente assegurada a interferência judicial na elaboração orçamentária, através do procedimento previsto no artigo 100 da Constituição Federal. Todavia, quando se trata de executar o orçamento, os efeitos do Mandado de Injunção são os mesmos da ADIn por Omissão - cientificar o Poder Legislativo inerte para que tome as providências necessárias ao suprimento da omissão -, pois o cumprimento de sua decisão favorável poderia desestruturar a segurança jurídico-econômica orçamentária.

Além da violação ao princípio da separação dos poderes, são dadas como justificativas à não intervenção do Poder Judiciário no controle da implementação de políticas públicas a discricionariedade da Administração Pública e a "Reserva do Possível".

Em linhas gerais, ato discricionário é todo ato concernente à Administração Pública, voltado para atender interesses públicos, submetido a um juízo de conveniência e oportunidade (também chamado de "mérito administrativo"), como também ao campo da legalidade, sob pena de se adentrar no âmbito da arbitrariedade. Já por reserva do possível (ou "Reserva de Cofres Públicos"), entende-se ser a capacidade financeira do Estado, e por isso, inquestionavelmente, impõe-se um certo limite (e não uma vedação plena) à atuação judicial neste questão. Contudo, embora não seja cabível ao Poder Judiciário (ou por qualquer outra via de controle) impor à Administração Pública o cumprimento de determinada prestação, diante da ausência ou escassez de meios materiais para tanto, exigir-lhe que seja, pelo menos, garantida a sua consecução futura é plenamente possível e obrigatório, a fim de que não sejam sobrepostos direitos e garantias fundamentais, face a interesses financeiros do Estado. Reitera-se: trata-se sim de um limite ao Poder Judiciário perante as políticas públicas, e não de uma vedação absoluta.

Em suma: jamais será admissível que o Estado deixe de assegurar e cumprir interesses fundamentais mínimos para a satisfação de uma vida digna aos seus cidadãos. Logo, sempre será possível o controle judicial das políticas públicas quando se tratar de garantias e direitos fundamentais mínimos. Orçamento, reserva do possível, discricionariedade e separação dos poderes são questões que devem funcionar como norteadoras da Administração Pública, e não como empecilhos para a implementação de políticas públicas.

Há que se fazer, contudo, uma nova e atualizada leitura do supracitado Princípio da Separação dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, conjuntamente, são responsáveis pela efetivação harmônica do texto constitucional e pela harmônica realidade social, observando-se as prerrogativas concedidas a cada Poder, sem que isto aumente a atuação de um e diminua a do outro. Não se quer desviar ou retirar a função de criador e implementador de políticas públicas do Poder Público (ou seja, do âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo) e transferi-la ao Judiciário. Busca-se, tão somente, fazer com que a questão das políticas públicas seja encarada de forma interativa e contributiva entre os três âmbitos, a fim de que sejam cumpridas com eficácia.

É aparente, portanto, a miscigenação da atividade jurisdicional (concreta e específica) com a função legiferante (abstrata e genérica). A intervenção judicial nas políticas públicas deve ponderar os interesses em conflitos, ao analisar os motivos e os meios para atingir os fins pleiteados, e observar, especialmente, os princípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade, garantindo, assim, uma efetiva aplicação do sistema "freios e contrapesos" - aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. Rompe-se, pois, o dogma da separação dos poderes, que vale lembrar, foi elaborado por Montesquieu, sob a égide de um Estado Liberal, cujo foco não era a garantia do bem-estar de seus cidadãos.

Essa "judicialização" das políticas públicas mostra que o atual momento da sociedade brasileira como um todo está marcado por intensas mudanças, em todos os âmbitos dos Poderes. E o Poder Judiciário é visto como uma espécie de instrumento excepcional e estratégico de imposição da efetivação de políticas públicas ineficazes, usado quando os órgãos estatais competentes descumprirem seus encargos, comprometendo, assim, a eficácia e a integridade de direitos e garantias individuais e coletivos.

O Estado Social e Democrático de Direito exige um controle de constitucionalidade não apenas das leis, mas também do próprio aparato estatal, como meio de garantia de Justiça, especialmente se direitos fundamentais estiverem submetidos a afetações diante da atuação (ou de uma possível inércia) do Poder Público. Os sujeitos do Poder Judiciário, seja o magistrado, o representante do Ministério Público, sejam os legitimados para ingressar com ação coletiva, não podem ser vistos como meros operadores do Direito, mas sim sujeitos políticos, conhecedores e transformadores da realidade social, em busca da efetiva justiça. Portanto, o uso de ações judiciais coletivas contra uma possível inércia do Poder Público torna-se uma espécie de mecanismo de participação da sociedade na Administração Pública, um verdadeiro instrumento de democracia participativa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 6ª ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.
CASTRO, Adriana Vieira de. O controle judicial das políticas públicas como garantia de efetividade dos direitos fundamentais. R2, São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 17 jul. 2008.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos Atos de Governo pela Jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SEGUNDO, Rinaldo. Construindo a relação entre o Direito da Criança e do Adolescente e o Direito Orçamentário .Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 144, 27 nov. 2003. Disponível em: . Acesso em: 18 jul. 2008.

Por Andréia Alves dos Santos, advogada.

Como citar este artigo: SANTOS, Andrea Alves dos. Poder judiciário e políticas públicas. Disponível em http://www.lfg.com.br 07 de outubro de 2008.