O Peso Probatório da confissão extrajudicial retratada

Caso corriqueiro: Tício confessa à Autoridade Policial a autoria de certo crime. É denunciado. Diante do juiz, na audiência de instrução e julgamento, volta e trás e desmente o que dissera, declando-se inocente. Como o Magistrado deverá agir diante dessa reviravolta?

Doutrina e jurisprudência sustentam com firmeza que a retratação judicial só é apta a retirar peso à confissão extrajudicial, caso se apóie em explicação plausível e convincente aos olhos do julgador. Faltando credibilidade ao desmentido, permanece válida a confissão.

Exemplos: se Tício se assinou no auto de prisão em flagrante e pôde contar desde o início com a assistência de advogado constituído, Inês é morta: a retratação judicial deverá ser recebida sob espessa camada de ceticismo. É quase certo tratar-se de manobra urdida pela defesa técnica. Explicações genéricas - “fui torturado”, “disseram que íam bater em mim”, “fiquei com medo”, etc - não são aceitáveis, caso estejam desamparadas de um mínimo de suporte factual - marcas de agressão, testemunho, histórico de violência dos policiais, interrogatório contraditório e falhado, etc. Tampouco serão admissíveis as desculpas sem pé nem cabeça que se vêm prodigalizando - “não li antes de assinar”, “achei que não precisava ler”, “não sabia o que estava assinando”. Não é crível que um adulto chancele um documento sem noção do seu teor. Se o fez, foi porque quis. Com uma criança ou idoso, talvez fosse diferente. Mas se temos diante de nós um homem ou uma mulher adulta, experiente, que trabalha fora e que se fazia acompanhar de advogado, não é confiável a explicação.

Além do mais, se o argumento de que “ficou nervoso” pudesse ser agitado com tanta facilidade, os réus ficaria livre inclusive para questionar o conteúdo do interrogatório judicial, ocasião em que certamente estarão com os nervos à flor da pele.

Certa feita, um conhecido estelionatário na área da previência social - já condenado anteriormente -, procurou justificar sua confissão extrajudicial alegando que o Delegado pusera 1 kg de cocaína sobre a mesa, ameaçando enquadrá-lo como traficante, caso não admitisse o estelionato. A folha corrida do acusado me deu certeza de que aquela encenação era fruto de uma mente muito criativa.

No entanto, por ter sido colhida em procedimento preliminar, inquisitório e alheio à esfera de alcance da garantia constitucional do contraditório, apesar de válida não se revela suficiente para, por si só, fundar uma condenação [i] . Aliás, nenhuma condenação sobreviverá ao filtro dos mecanismos de legitimação jurídica-material, se baseada exclusivamente em elementos informativos produzidos no âmbito pré-processual [ii] .

Eis aí a correta leitura do CPP 155, cuja redação foi alterada pela Reforma do CPP (Lei n. 11.690, de 09.06.2008):

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Houve apenas uma positivação da jurisprudência dominante do STF. Para desagrado dos “garantistas à brasileira”, partidários de um juiz “samambaia”; que fica parado, sem iniciativa probatória, e depois absolve todo mundo (= os ricos). Nem nos EUA, a coisa é bem assim. Na Alemanha então… Voltaremos ao tema.

Por outro lado, a perquirição da verdade material sofreria um dano irreparável e a avançada metódica derivada do princípio do livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) se veria irremediavelmente desfalcada em sua substância, se por dogma de fé a confissão extrajudicial fosse inteiramente privada de sua significação, no caso concreto. A chave para contornar tal aporia - harmonizando o espaço de tensão entre a exigência de proteção aos direitos individuais e o imperativo de justa aplicação da norma jurídica - consiste em conceder que, embora não decisiva em si mesma, a confissão extrajudicial assimila uma dimensão de peso correspondente àquele da prova indiciária (Indizienbeweis), a qual manifestada num único fato individual pode não bastar à formação do convencimento, mas articulada em cadeia ou seqüência de fatos, exprimindo uma unidade de sentido, constitui lastro probatório idôneo e suficiente para motivar um decreto condenatório.

Ou seja: por si só, a confissão extrajudicial não pode validamente fundar a convicção sobre a existência de certo fato. Mas agregada a mais algum ponto de referência probatória - meio de prova documental, testemunhal, pericial ou indiciário, pouco importa - somará força a esse, resultando numa unidade de sentido hábil à livre formação do convencimento e capaz de embasar a condenação. Os Tribunais vêm endossando essa perspectiva:

PRECEDENTES DO STF: “o certo é que este demonstra que a condenação do ora recorrente não se deu exclusivamente em razão das confissões extrajudiciais que foram retratadas na fase judicial (…) Recurso a que se nega provimento” (RHC 82.245/PB, rel. Min. Moreira Alves, T1, 20.08.2002, DJ 20.09.2002, p. 105); “justa causa: a condenação tem outros fundamentos suficientes, além da confissão perante a autoridade policial e depois retratada em juízo, com alegação de que houve coação (…) Habeas-corpus conhecido, mas indeferido” (HC 73.898/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 21.05.1996, DJ 16.08.1996, p. 28.108); “havendo o julgado admitido a existência de outras provas, obtidas na instrução judicial, (…) é irrelevante que sua confissão inicial, no inquérito, haja sido obtida, ou não, com promessa de beneficio não previsto em lei (…) HC indeferido” (HC 72.845/RS, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 12.09.1995, DJ 27.10.1995, p. 36.335); “estando a condenação criminal apoiada em dois testemunhos colhidos em juízo, em consonância, ademais, com a confissão e demais elementos informativos obtidos no inquérito policial, não se pode aceitar a assertiva de que tenha resultado de provas insuficientes” (HC 70.882/SP, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 09.08.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.166); “se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da confissão policial para efeito de decreto condenatório, de outro exsurge a exceção quando outros elementos coligidos afastam a possibilidade de coerção mediante ato reputado violento. Assim ocorre quando a confissão dá-se perante autoridade policial que sequer vinha investigando o delito, ocorrendo na presença de terceiros que, ouvidos em Juízo, indicaram a espontaneidade do acusado no que, juntamente com o co-réu, assistido por curador, confessou, vários crimes” (HC 71.242/SP, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 28.06.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.167); “a confissão extrajudicial, tomada no inquérito policial militar, ainda que sem qualquer vício, se retratada em juízo não assume valor probante salvo se confirmada por outras provas colhidas no processo” (RC 1.462/MS, rel. MIn. Rafael Mayer, pleno, 28.08.1986, DJ 19.09.1986, p. 17.142); “o princípio basilar do processo penal brasileiro é o de livre convencimento, as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas. Precedentes” (REC, rel. Min. Cordeiro Guerra, RT 499/409).

Precedentes de outros Tribunais: “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP - AP 1.000.429/4 - 11ª C. - Rel. Fernandes de Oliveira - j. 25.03.96 - RJTACRIM 30/188); “a prisão em flagrante é a mais cabal, a mais convincente das provas do crime e de sua autoria que a Justiça pode obter, desde que não encontre oposição formada em Juízo que a inutilize ou modifique. Assim, absurdo é que o julgador, ao formar livremente sua convicção, despreze o expressivo elemento, máxime quando roborado por confissão explícita do réu” (TACRIM-SP - AP - rel. Gonçalves Sobrinho - JUTACRIM-SP 43/251); “a confissão policial pode prevalescer à retratação judicial de co-autor no sentido de descomprometer o réu, quando harmônica com o restante da prova, uma vez que aquela vale pelo grau de credibilidade que lhe seja inerente e não pelo local em que é colhida” (TACRIM-SP - Rev. - 4º Gr. Cs. - Rel. Luiz Ambra - j. 20.03.97 - RJTACRIM 35/497); “para a retratação da confissão policial ser válida, é necessário que seja verossímil, encontrando algum amparo, ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais” (TACRIM-SP - AP - rel. Passos de Freitas - RJD 16/77); “a simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida confissão feita perante a autoridade policial” (TJMG - AP - rel. Guimarães Mendonça - RT 666/333); “latrocínio (…) Confissão extrajudicial retratada em juízo - Circunstância que por si só não autoriza a absolvição desde que corroborada aquela, pelos demais elementos dos autos - (…) Conjunto probatório convincente - Condenação mantida” (TJSC - AP - rel. José Roberge - RT 675/395); “a confissão extrajudicial é hábil à condenação se corroborada por outros elementos, indícios e provas. A confissão no auto de flagrância deve ser cotejada com o conjunto probatório dos autos. Simples retificações em Juízo, contrariando a versão dada à autoridade policial, sem qualquer esclarecimento, não a infirmam. Não há nos autos meros indícios, mas uma seqüência de depoimentos que incriminam taxativamente o réu-apelado” (TAPR - AP - rel. Otávio Valeixo - RT 681/385); “isolada retratação de confissão policial roborada judicialmente não basta, por si só, à prolação de decreto absolutório” (TACRIM - SP - AP - rel. Roberto Martins - JUTACRIM-SP 42/33); “a simples retratação judicial da confissão não produz efeito por si mesma. Invertendo o ônus da prova, acarreta para o confitente o encargo de aduzir os seus motivos e comprová-los satisfatoriamente” (TACRIM-SP - AP - rel. Sabino Neto - JUTACRIM - SP 15/213); “a confissão vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que contém; assim, sendo corroborada pelas demais provas do processo, aquela realizada quando do inquérito policial deve ter valor reconhecido” (TACRIM-SP - AP - 9ª C. - rel. Lourenço Filho - j. 07.02.96 - RJTACRIM 29/194); “a confissão feita na fase policial, mesmo que sem ratificação em juízo, tem valor probante, desde que não elidida por outros elementos de prova, pois a confissão vale não pelo lugar em que foi prestada, mas por seu conteúdo” (TACRIM-SP - AP - 7ª C. - rel. Souza Nery - j. 30.01.97 - RT 741/640); “a prova constante de inquérito policial, em regra, não deve ser desprezada (…) e as confissões colhidas nesta fase, desde que obtidas regularmente e segundo sejam seus termos postos em confronto com as demais circunstâncias ocorridas no caso, às quais se ajustam, têm alto valor probante e devem ser aceitas se não elididas na fase judicial” (TACRIM-SP - AP - 4ª C. - rel. Passos de Freitas - j. 22.11.94 - RT 717/417); “a confissão policial, colhida à margem do contraditório, merece indiscutível credibilidade e vale pelo seu conteúdo, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada na repartição policial” (TACRIM-SP - AP - rel. Fernandes de Oliveira - RJD 25/318); “vale a confissão policial pelo seu conteúdo e verossimilhança com as demais provas, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada em repartição policial” (TACRIM-SP - AP - 11ª C. - rel. Fernandes de Oliveira - j. 16.02.98 - RJTACRIM 38/88); “o fato da confissão ter sido feita na fase do inquérito policial é irrelevante, vez que tal prova vale não em função do local em que venha a ser lançada, mas do grau de credibilidade que naturalmente lhe seja inerente” (TACRIM -SP - AP - rel. Luiz Ambra - RJD 15/48); “a confissão extrajudicial, desde que se harmonize com o conjunto probatório, tem plena validade” (TJSP - Rel. - Rel. Gonçalves Sobrinho - RJTJSP 99/498); “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP - AP - 11ª C. - rel. Fernando de Oliveira - j. 25.03.96).

[i] Assim, STF: HC 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 19.10.2004, DJ 19.11.2004, p. 29; HC 70.936/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.11.1994, DJ 06.09.1996, p. 31.849.

[ii] Ressalvando as chamadas “provas sujeitas a contraditório postecipado” - como as documentais -, as provas antecipadas - como a interceptação telefônica, a busca e apreensão, a oitiva de testemunha em condições especiais - e as “provas irrepetíveis” - rectius: meios de prova cuja produção em juízo nem sempre é fisicamente realizável -, como a pericial - em essência, verdadeiras “fontes de prova de realização antecipada”.

Por André Lenart, juiz federal.