A LEI N. 11.719/2008 NÃO CRIOU “DEFESA PRELIMINAR”

Por André Estefam[1]

A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, modifica substancialmente o procedimento comum, ordinário e sumário. Além disso, institui uma fase inicial aplicável a todos os ritos processuais em primeira instância, comuns ou especiais, definidos ou não no Código de Processo Penal – CPP (art. 394, § 4.º).

Das diversas discussões que a nova legislação ensejará, uma já se pode antever: a “resposta escrita”, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP, pressupõe o recebimento da denúncia (ou queixa), ou se trata de uma “defesa preliminar” anterior ao recebimento da acusação?

Cremos que a resposta escrita (arts. 396 e 396-A do CPP), a qual sucede a citação do acusado e seu comparecimento ou de seu defensor constituído, não configura modalidade de “defesa preliminar”, vale dizer, pressupõe denúncia ou queixa recebida.

De ver que a nova lei (art. 395), tão logo seja oferecida a denúncia ou a queixa, determina ao Juiz verificar: (i) eventual inépcia, (ii) a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação e (iii) a existência de justa causa (lastro probatório mínimo). Ora, se assim procedeu o Magistrado e concluiu pelo preenchimento de todos esses itens, é evidente que recebeu a denúncia (ou a queixa).

A nova redação do art. 396, caput, do CPP, ademais, é clara no sentido de que o Juiz, se não rejeitar liminarmente a inicial, “recebê-la-á”, isto é, declará-la-á (minimamente) admissível para, então, determinar a citação do acusado para responder por escrito à acusação[2].

A discussão, convém lembrar, tem importância não só no campo processual, mas, notadamente, na órbita do Direito Material, uma vez que o recebimento da denúncia ou queixa interrompe o prazo da prescrição da pretensão punitiva (art. 117, I, do CP), o qual pode suspender-se na hipótese de o réu ser citado por edital e não comparecer ou não constituir defensor (art. 366 do CPP).

Pode-se concluir, então, que a acusação oferecerá a denúncia ou queixa. Se o Juiz não a rejeitar liminarmente, deverá recebê-la. Em seguida, dar-se-á a citação do acusado e a notificação para que ele apresente defesa escrita. Apresentada tal manifestação, poderá o Magistrado absolver sumariamente o réu, nos termos do novo art. 397 do CPP. A absolvição sumária será cabível quando houver causa manifesta (leia-se: evidente) de exclusão da ilicitude ou culpabilidade (salvo a inimputabilidade), quando demonstrada a atipicidade do fato ou quando estiver extinta a punibilidade do agente[3].

Não sendo o caso de absolvição sumária (art. 397 do CPP), o Juiz designará audiência de instrução, debates e julgamento (art. 399 do CPP)[4].

De notar que o art. 399, quando dispõe acerca da designação de audiência para instrução, debates e julgamento, determina que o Juiz deverá fazê-lo depois de “recebida a denúncia ou queixa”. A maneira como o dispositivo foi redigido pode dar margem a interpretações equivocadas[5]. Na verdade, quando o art. 399 do CPP dispõe que, “recebida a denúncia ou queixa, o Juiz designará” a audiência, deve-se entender que ele assim o fará se não for caso de absolvição sumária (art. 397), porque a denúncia já foi recebida antes da citação.

É interessante notar que o Projeto n. 2007, de 2001, do qual resultou a Lei n. 11.719/2008, pretendia estabelecer a resposta escrita nos moldes de uma defesa preliminar, vale dizer, de uma manifestação que deveria anteceder o recebimento da acusação. De ver, contudo, que, na Câmara dos Deputados, o Projeto foi modificado, ao argumento de que não teria cabimento mandar citar o réu sem acusação recebida. Quando o Projeto foi remetido ao Senado Federal, novamente buscou-se introduzir o mecanismo original, qual seja a defesa preliminar anterior ao recebimento da inicial. De volta à Câmara, contudo, a emenda do Senado foi rejeitada.

Eis o texto do parecer do Deputado Régis Fernandes de Oliveira à referida emenda do Senado:

“Emenda n. 8: Pretende alterar no caput do art. 395, do Código de Processo Penal, o termo ‘recebê-la-á’, sob a justificativa de que o ato de recebimento da denúncia está previsto no momento descrito no art. 399. O instrumento que é o processo, não pode ser mais importante do que a própria relação material que se discute nos autos. Sendo inepta de plano a denúncia ou queixa, razão não há para se mandar citar o réu e, somente após a apresentação de defesa deste, extinguir o feito. Melhor se mostra que o Juiz ao analisar da denúncia ou queixa ofertada fulmine relação processual infrutífera. Rejeita-se a alteração proposta pelo Senado”.

Acrescente-se, por derradeiro, que o processo terá sua formação completa com a citação do acusado, nos termos expressos do art. 363, caput, com redação da Lei n. 11.719/2008[6]. Ora, como poderia estar completa a formação do processo se a acusação ainda não tivesse sido recebida?

Não nos resta dúvida alguma, portanto, de que: (i) o Juiz somente mandará citar o réu depois de receber a acusação, isto é, julgá-la minimamente admissível; (ii) a resposta escrita contida nos arts. 396 e 396-A não se confunde com defesa preliminar; (iii) a condição necessária para a designação de audiência de instrução, debates e julgamento, referida no art. 399 do CPP, não é o recebimento da denúncia, mas o não-cabimento da absolvição sumária prevista no art. 397.

[1] (Foto) Promotor de Justiça. Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Assessor do Procurador-Geral de Justiça de São Paulo.

[2] “Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o Juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.” (grifo nosso).

[3] Com relação à “extinção da punibilidade” como fundamento para “absolvição sumária”, o legislador cometeu grave impropriedade técnica, a qual será objeto de outro artigo.

[4] O art. 398 do CPP foi revogado pela Lei n. 11.719/2008.

[5] “Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o Juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.” (grifo nosso).

[6] Art. 363, caput: “O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”.

Como citar este artigo: ESTEFAM, André. A Lei n. 11.719/2008 não criou “defesa preliminar”. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em: <www.damasio.com.br>.