Ainda sobre a “inconstitucionalidade chapada” da “legislação bêbada”: uma análise sóbria da “lei seca”

Quando o Drica comentou e defendeu a inconstitucionalidade da Lei 11.705/2008, sabia que a questão seria bem polêmica.

Toda vez que discuto a (in)constitucionalidade da obrigatoriedade do bafômetro em sala de aula, é confusão na certa.

A matéria não é nova, apesar de haver ganhado nova embalagem. Há várias decisões judiciais pelo Brasil afora entendendo que “não há obrigatoriedade de algum indivíduo submeter-se ao teste de bafômetro, pois apresenta-se como direito público subjetivo a não-realização de provas contra si” (por exemplo: TRF 4, ACR 200172000023412/SC, rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 28/4/2002).

Aliás, respeitando esse entendimento, o Código de Trânsito Brasileiro foi alterado pela Lei 11.275/2006 justamente para reconhecer a não-obrigatoriedade da submissão do condutor ao bafômetro (observe o parágrafo segundo): “Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (…) § 2o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor”.

A meu ver, a Lei 11.275/2006, se interpretada corretamente, dava uma solução perfeita (e constitucional) para o problema: ninguém seria obrigado a se submeter ao bafômetro; mas se o motorista se recusasse a soprar no aparelho, a autoridade policial poderia se valer de outros meios de provas para caracterizar a infração principal (dirigir sob a influência de álcool). Assim, por exemplo, a autoridade policial poderia conseguir testemunhas, certificar sinais notórios de embriaguez (como o cheiro ou a voz embaralhada), entre outros meios de provas válidos. Hoje, com o barateamento dos meios de captação de som e imagem, até mesmo por meio de celulares, fica bem fácil demonstrar que a pessoa está alcoolizada ou até mesmo drogada.

Mais aí veio a Lei 11.705/2008 e simplesmente disse que a mera recusa de se submeter ao bafômetro constituiria crime.

Como assim, crime? Poderia o legislador dizer que a não confissão de um homicídio seria um crime autônomo? Poderia o legislador estipular que o réu que se recuse a participar da reconstituição do crime estaria cometendo um novo ilícito?

E onde fica o princípio que proíbe obrigação de se produzir prova contra si mesmo?

Pode-se conjecturar: não há na Constituição nada que expressamente reconheça um direito de não produzir provas contra si mesmo. Realmente, não há, sobretudo se for feita uma “leitura ao pé da letra” do texto constitucional. E vamos fazer de conta que não exista uma construção jurisprudencial já bem consolidada de que o tal princípio está positivado na Constituição, ainda que implicitamente. (Como o Drica bem apontou, a jurisprudência do STF tem dezenas de exemplos reconhecendo que o referido princípio decorre do artigo 5º, inc. LXIII, da CF/88). Mas vamos fingir que não exista qualquer posicionamento do STF sobre o assunto.

Que tal a gente dar uma olhada no Pacto de San Jose da Costa Rica?

Lá há uma expressa garantia de todo acusado de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado (art. 8º, item 9). Se isso não for uma proteção contra a auto-incriminação, aí fica difícil dialogar…

Portanto, a lei claramente viola o direito que todo indivíduo possui de não produzir provas que possam lhe prejudicar.

Mas um pós-positivista poderia argumentar: não há direitos absolutos. Logo, a garantia contra a auto-incriminação pode ser relativizada, sobretudo para salvar vidas que um suspeito de embriaguez está ameaçando.

Não creio que a criminalização da mera recusa de se submeter ao bafômetro passe pelo critério da vedação de excesso. É uma intervenção muito grave nas garantias processuais para obter uma vantagem que poderia perfeitamente ser obtida por outros meios. Bastava a lei inverter o ônus da prova: presume-se que aquele que se recusa a se submeter ao bafômetro tenha consumido álcool. Seria uma solução menos drástica e ainda assim eficiente.

Aliás, como bem lembrou o Drica, há um precedente que confirma essa possibilidade: o caso da recusa de se submeter ao exame de DNA para fins de descoberta da paternidade. Ninguém é obrigado a fazer tal exame, mas se não o fizer presume-se pai.

Finalmente, para concluir, lembrei de um diálogo travado entre Pedro Aleixo e o Ministro da Justiça Gama e Silva por ocasião da assinatura do AI-5. Pedro Aleixo foi o único membro do governo a se negar a assinar o referido documento. Em razão disso, foi questionado por Gama e Silva: “Mas. Dr. Pedro, o senhor não confia nas mãos honradas de nosso Presidente, aqui presente?”. Ao que Pedro Aleixo respondeu: “Não, ministro, das mãos honradas do presidente eu não desconfio; eu desconfio é do guarda da esquina”.

Do mesmo modo, afirmo que não desconfio nem um pouco das boas intenções do legislador. Mas será que dá pra confiar no guardinha da esquina que irá aplicar essa lei?

Por George Marmelstein, juiz federal.